土地承包经营权物权化与农地使用权制度

正文：　农村经济体制的改革与土地制度的改革密切相关。在我国农村土地制度改革的进程中，蕴含着一个农用土地使用权利从债权性质向物权性质演进的过程，在权利形式上则表现为土地承包经营权向农地使用权演化，社会主义市场经济体制的确立以及农业经济的持续发展进一步加速了这一演进过程。目前的农用土地使用权利制度，仍然处于一个尚未完备的阶段，从现实中的土地承包经营权的普遍形成过程和具体内容上看，土地承包经营权实际上仍然具有明显的债权性质。将土地承包经营权完全转化为物权性质的农地使用权，不仅符合市场经济条件下农村经济体制和农业经营模式的发展需要，也是完善农村土地制度的重要步骤。

　　一、农地使用权的原型：土地承包经营权

　　在经济体制改革以前，我国农民对农用土地的使用，只有社区团体内的分工与分配意义，并不表现为法律上特别是民法上的权利义务关系。真正使农民对农用土地的使用拥有了法律权利的性质与形式，是联产承包经营合同。农村联产承包经营合同的出现与规范化，不仅反映了我国农村的经济制度、经济结构以及经营模式发生了重大的变化，也产生了一系列的具有法律意义的事实：自土改以来农民再次成为农业生产经营上的法律主体，农民对土地的关系采取了具有法律意义的形式。这样，在实践中对农民使用农用土地的权利便形成了一个通行的并且后来被法律认可的叫法——土地承包经营权。

　　然而，在法律法规、政策及学术著述中，对农用土地的使用权利概念的名称、内涵与外延的表述，均有所不同。〔 1 〕称之为“土地承包经营权”。如“土地承包经营权，是指农民、集体在法律规定和合同约定的范围内对于集体所有的或者国家所有的由全民所有制单位、集体所有制单位使用的土地占有、使用、收益的权利。”[1] 对于土地承包经营权在农村土地使用权利体系中的划分，有两种观点：一是认为土地承包经营权是农村土地使用权的一种并列概念。如认为“由于土地使用权与承包经营权同为使用收益土地之权，系不相容的权利，因此设定了土地承包经营权后，该块土地上即不会再设定土地使用权。”[2] 另一种观点则认为，土地承包经营权是基于土地所有权或土地使用权而产生的权利。[3]〔2〕称之为“土地使用权”。典型的表述如关于农村新一轮土地承包经营的政策文件中所规定的，经发包方同意，允许“土地使用权有偿转让”。〔 3 〕分别称之为“土地使用权、土地承包经营权”。如认为土地使用权和经营权“其性质和权能基本相同，……主要区别是原始取得的方式不同，使用权是依法和按照集体经济组织的规定分配取得的。而经营权是通过签订土地承包合同取得的，或是在转让中取得的。”[4] 尽管农用土地使用权利有不同的名称，但就目前的情形，“土地承包经营权”仍不失为一个最恰当的概括，因为具体的农用土地使用权利大多仍然是根据承包经营合同而设立的。

　　对农业用地使用权利在表述上的多样性，至少说明了这样一些问题：〔 1 〕现阶段农村土地制度中存在着并列或交叉的权利，尚未经严谨明确的法律规范整合为协调系统的权利体系。〔 2 〕现阶段农村的基本土地制度，尤其是农用土地的使用制度，仍处于一个演变的活跃期。〔 3 〕“土地使用权”并不是一个规范的法律术语，它有太多的歧义，必须给予重新界定。相应地，对“土地承包经营权”亦要给予重新界定。

　　二、土地承包经营权的债权性质及其局限

　　关于土地承包经营权的性质，学术界有物权说与债权说两种观点。持物权说者认为，“从这一〔承包〕合同作为法律事实产生的承包经营权，并非债权，而是一种物权。”[5]“土地使用权和承包经营权，也是物权。”[6]或者认为“中国大陆民法上的土地承包经营权相当于……永佃权”，[7]认为土地承包经营权是一种物权的观点，主要出于以下理由：〔1〕土地承包经营权是民法通则第 5 章第1节中所直接规定的权利；〔2〕承包人对所承包的土地有在法律和合同规定范围内直接控制、利用的权利；〔 3 〕土地承包经营权是具有排他性的财产权。目前物权说为多数说。持债权说者则认为，“联产承包合同，属于债权关系，基于联产承包合同所取得的农地使用权〔即目前的土地承包经营权〕，属于债权性质。”[8]

　　实际上，物权说与债权说采取了不同的判断标准与方法，前者是基于抽象权利的法律原则规定的逻辑推论，后者是基于具体权利的普遍形成过程的实证判断。尽管土地承包经营权规定于民法通则在第5章第1节，并且通常认为该节实际上是对物权制度作出规定，但笔者仍认为，就目前既有的具体土地承包经营权的普遍情形来看，其实质上确是一种债权，而不是物权。对于土地承包经营权，民法通则对其赋予的物权性质在具体法律制度中的体现极不充分，在现实的具体法律关系中的实现则更是极不普遍，这是毋庸讳言的。所以，认为土地承包经营权具有债权性质，并不是因为“承包经营”是一个典型的债的关系术语，而是根据其据以存在的现实法律关系的内容与特点，来进行分析所得出的结论。

　　1、从土地承包经营权的连带性上看，土地承包经营权连带于联产承包，不是一个独立的物权。联产承包是农村双层经营体制的组成部分，土地最初是作为生产资料之一而分配给农民经营的。农民取得土地承包经营权的对价条件，是具有复杂意义的“联产”，而不是单纯意义的租金。“联产”，意味着承包人必须根据合同或发包人的意思完成规定的生产经营任务，即达到“承包指标”，而这种任务是不能用简约的固定或比例租金来替代的。比如，承包人在承包土地上种什么、种多少、达到什么产量，都是土地承包经营权的对应义务。因此，依据联产承包合同，发包人对土地承包经营权标的物仍有相当大的支配力。

　　2、从承包人与土地所有者的关系上看，是联产承包合同关系。承包经营关系，从本质上说是一种发包人与承包人之间的内部关系，其目的是通过给予承包人一定的经营自主权和与经营成果相联系的预期报酬，来实现发包人的经营目标。从这一点上，土地承包经营权实质体现的是集体内部分工分配的权利义务关系。这种内部关系从承包人的身份上亦有反映，从承包经营责任制一开始直到今天，承包人基本上限于农民，限于本社区成员。因这种内部关系而取得的承包经营权实际上只有对人（作为土地所有者的集体）的效力，而并无对世的效力。

　　3、从土地承包经营权的转让条件来看，承包人不能自主转让承包权。物权的一个重要性质就是物权人有权自主地转让其权利，而无需他人的同意或协助。如专为农业用地所设立的用益物权——永佃权，其永佃权人可自主转让永佃权。 [9] 我国对土地承包经营权的转让则一直给予限制，最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》规定：“承包人将承包合同转让或转包给第三者，必须经发包人同意，并不得擅自改变原承包合同的生产经营等内容，否则转让或转包合同无效。”近来虽然简化了转让的限制条件，把转让的标的由“承包经营合同”简化为“土地使用权”，但须经发包人同意的规定依然如故。土地承包经营权的这种转让方式，完全是一种普通债权的转让方式。

　　4、民法通则第80条第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。”从这一规定来看，对于国家所有由集体使用的土地，集体拥有的应是土地使用权，因此土地承包经营权关系中的发包人可以是土地所有者，亦可以是土地使用者，即土地承包经营权可以基于土地所有权和土地使用权而设立。这样就在土地物权结构中，形成一个在土地所有权之上设立土地使用权、又在土地使用权之上再设立土地承包经营权的梯次结构。但是，如果在农用土地上已经设立了土地使用权，是否可以在其上再行设立物权性质的承包经营权，不无疑问。

　　5、实践中出现了大量的“转包”事例，即土地承包人在保留土地承包经营权的前提下，将所承包的土地转包给其他人经营。承包人转包其承包标的物的做法，已经得到法律的认可。 [10]在土地转包关系中，转承包人所取得的权利也是土地承包经营权，但其具有何种性质？如果是物权性质，我们就得认可在前述土地物权梯次结构中的土地承包经营权之上，再设立一个相同性质的土地承包经营权，这显然违背一般物权法理论；如果是债权性质，我们在立法上或实务中就不得不区分物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。

　　可见，对于土地承包经营权，民法通则的抽象定性与实际当中联产承包经营制度的具体内容之间，存在着很大的差异，后者使土地承包经营权呈现明显的债权性质。在深化农村经济体制改革的客观条件下，继续维持土地承包经营权的债权性质，会产生以下难以克服的局限性：〔 1 〕不利于维护农民的生产经营积极性。土地承包经营权基于承包经营合同而产生，在承包经营合同关系中，发包人实际上（并且也应当）拥有很大的干预生产经营的权利，并且这种干预权利与发包人的行政权力往往混为一体，农民承包人的生产经营自主权其实是很有限的。由于土地承包经营权实质是债权，而债权的效力比物权弱，并且在原则上不能对抗物权，因而产生纠纷的可能性就相对多一些。[11]承包合同纠纷的易发性与生产经营自主权的有限性，势必影响农民生产经营的积极性。所以，对农用土地的使用权利必须是一种物权，才能为农民发挥其生产经营积极性提供制度上的保障，才能使农民不仅能以“违约”而且还能以“违法”为抗辩理由，维护自己的土地使用权利。〔 2 〕不利于农用土地的市场性流转。在市场经济体制条件下，农业资源（特别是土地资源）的配置应当依市场机制来实现，应当由农民自己决定转让对土地的使用权利。那种利用行政或准行政手段实现土地规模经营和最优配置的做法，忽视了农民的自主权利，从根本上不利于农村生产关系的稳定。转让土地承包经营权须经发包人同意，实际上限制了土地使用权利的自由流转，为以行政或准行政手段配置土地资源留下了太多的余地，并在相当程度上牺牲了效率。〔 3 〕不利于农用土地使用制度的稳定。农业生产经营的长期性，要求农用土地使用制度的稳定性；农村土地制度的完善，也需要农用土地使用制度稳定的基础。农用土地使用制度的稳定决定于三个重要因素：一是基本使用制度的长期稳定；二是具体权利义务关系与法律制度之间具有一致性；三是具体的使用权利具有确定性、排他性和流转性。土地承包经营权的债权性质，则因欠缺上述因素而使农用土地制度处于不稳定的状态。

　　三、土地承包经营权物权化的现实基础

　　土地承包经营权物权化：就是使对农用土地的使用权利从土地承包经营合同关系中析出，与“联产”脱钩，成为一个独立的真正物权意义的权利。农村经济体制改革的进一步深化，使土地承包经营权物权化的客观条件已经具备。

　　社会主义市场经济体制的确立和农业持续发展的需要，是土地承包经营权物权化的根本原因，而当前我国农村土地承包经营制的内在变化，则是土地承包经营权物权化的直接动因。联产承包经营制，从一开始就包含了在形式上否定自己的因素。“承包经营”，就其法律上的本来含义，应当是由发包人投资，而由承包人经营；承包土地上的种植物、养殖物和畜牧物等，应当由发包人所有并承担风险，承包人只承担善良管理之债务上的责任。在改革初期，承包经营所需的土地和其他生产资料基本上都由集体提供，承包人付出的基本上只是劳力，这时的承包经营是名副其实的。但是，随着承包经营制的发展，承包的农民在农业生产中的投资份额越来越大，往往要自行负担种子、化肥、农药和其他生产工具，而集体除了土地外，很少再作其他投入。这种投资角色的转换，成为土地承包经营权转化为土地使用权的决定因素。从农业承包责任制实行不久，农民便开始独自拥有承包土地上的种植物、养殖物和畜牧物的所有权，并自行承担风险。这样，农民与集体的承包经营关系愈来愈简约为土地使用（或租用）关系。

　　土地制度的长期稳定与土地使用权利的自主流转，这一辩证关系在土地承包经营权物权化的基础上统一起来。农业生产的长周期性需要经营者作长期投入，而长期投入的法制基础就是土地制度的长期稳定与土地使用权利的自主流转。不言而喻，没有土地制度的长期稳定，自然没有土地经营的长期投入。没有土地制度长期稳定前提下的土地使用权利自主流转，则同样使土地经营行为短期化。土地经营的投入收益周期长，作长期投入意味着加大了风险预期的不确定性。土地经营者因主客观原因，很可能需要在土地使用期限内作投资转移，只有土地使用权利能够自主流转，经营者才尽可能以转让费的形式收回投资。所以，土地使用权利的自主流转是农业经营投入长期化的必要保障。由于农业经营的投入与风险基本上由经营者承担，作为公平原则的体现，有关土地制度稳定与土地使用权利流转的立法，应当侧重于保障土地经营者，也就是说要赋予经营者以更多的决定权，如自主转让权。

　　土地承包经营权物权化，也具备了坚实的政策基础。中共中央、国务院在《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》（1993年11月）中提出，“在原定的耕地承包期到期之后，再延长30年不变。开垦荒地、营造林地、治沙改土等从事开发性生产的，承包期可以更长。”“提倡在承包期内实行‘增人不增地、减人不减地’的办法。”在农业生产承包经营制初期，承包经营合同的期限一般都很短，为三年左右。承包期限过短，存有许多弊端。将承包期延长至30 年以至更长，使我国的土地承包经营权的期限超出一般债法上租赁的最长期限；[12] 提倡‘增人不增地、减人不减地’，则进一步稳定了农村现存的土地使用权利关系，这些都为土地承包经营权物权化提供了政策保障。

　　土地承包经营权物权化，意味着农村土地配置机制的根本变革。建国以来，农村土地制度的历次变革都是以伴随着大规模行政性重新划分土地运动为特征。土地承包经营责任制，并没有从根本上改变这种行政性配置土地的模式，因为集体虽然不是行政机关，但发包实质上是市场机制很少起作用的土地团体内分配，具有准行政分配的性质。集体对土地进行准行政分配的依据，是集体成员的权利均等性，因而土地只能按人分配。土地按人分配的弊端甚多：一是否定了土地流转的经济因素和效益原则。二是集体成员的婚嫁生死导致土地使用权利的产生变更或消灭，引起土地使用状况过多的非经济原因变更。三是经常性的准行政配置土地，容易因公平判断的分歧而引起集体经济组织中的内部矛盾。四是刺激农村人口多生和性别偏好，使农业劳动就业避开了市场规范和市场约束，掩盖了农业劳动力过剩的危机，承包土地成为一种市场经济条件下社会保障功能的消极替代。[13]近年来，土地承包经营形式出现了多样化的趋势，如在某地，承包形式突破了当年人人均包土地的格局，向多形式发展，有均田承包（好坏地人人有份）、三田承包（口粮田按人承包、责任田按劳承包、经济田招标承包）、两田承包（人包口粮田、劳包责任田）和专业承包；承包主体也发生了变化，1982年实行包干到户时，99％以上的经营主体是农民，而现在除了一般农民承包土地以外，还出现了专业大户、家庭农场、农业联合体、土地股份合作社、农业专业队、村办农场、农业车间等承包经营土地。[14]这种承包形式多样化的趋势中，包含了否定集体准行政性配置土地的趋势。当前实践中出现的集体“四荒”拍卖，所产生的土地使用权与土地承包经营权已有本质的差别，其中最重要的一点，就是“四荒”土地使用权是由市场按效益最大化原则配置的。[15]依现行农业政策的取向，在土地使用权保持30年或更长的情况下，“增人不增地，减人不减地”，实际是在政策上已经否定了集体继续进行准行政性配置土地的必要性。

　　土地承包经营权物权化，也是农村土地制度改革的现实需要。土地使用权是基于土地所有权而设定，在一般情形下，只有先完善土地所有权制度，然后才有条件完善土地使用权制度。但是，我国的现实情况决定了农村土地制度改革必须采取这样一个步骤：必须先建立相对完善的土地使用权制度，在此基础上才有条件完善土地所有权制度，然后才能进一步完善土地使用权制度。法律虽然确立了农村土地的集体所有制，但是集体土地所有权实际上是模糊不清的，并且是在农村土地上存在着国家与集体、集体与农户之间的“双重的产权模糊”。[16]集体土地所有权模糊不清的根本原因是集体主体本身的模糊性。“集体”、“集体所有”、 “集体所有制”本都是政治经济学上的概念，直接应用到法律中，确有立法技术上的困难。这些概念，在法律的一般性原则性规范中使用尤可，在具体的法律规范中使用则尤难。理论上的“集体”应归入哪一类民事法律主体，现实中的“集体”应如何规制，都不是短期内所能解决的。建国以来，农村经济制度几经变革，社会对具体的农村经济组织的认定，只是对延续历史遗存的社区组织的习惯认定，而非法律认定。但是，土地的使用是一个持续的过程，土地的流转是一个现实的需要。我们不能等到集体土地所有权问题解决后，再健全土地使用权制度。所以，与强调必须先强化健全集体土地所有权的观点不同，笔者认为，根据我国农村与农业的现实情况，应先强化健全农民的土地使用权，使其物权化，并且为实现这一点，应当简化（不是淡化）集体土地所有权。关于农村土地制度的改革，虽然众说纷纭，但在农民应拥有物权性质的土地使用权利上则少有区别。无论农村土地制度最终将如何变革，决不能再象以往那样因土地制度的变革而引起大规模的全社会的土地行政性分配运动。在市场经济体制已经确立的情况下，大规模的行政性分配土地将会影响农业的发展和社会的稳定，造成社会资源的巨大浪费。只有使土地使用权物权化，保持土地使用状况的稳定性，集体土地所有权制度的改革与完善才有稳定的制度基础。

　　四、农地使用权制度的确立

　　土地承包经营权物权化的一个形式上的结果，就是在农村土地用益物权体系中，不再使用“承包经营权”这一带有债权特点的概念。有的学者虽然赞同土地承包经营权物权化，但亦认可继续保留“承包经营权”作为物权概念。但是，为避免与债法上的“承包经营”相混淆，在物权法上还是不用这一概念为好。“土地使用权”也不是一个确切的物权法概念，因为农村土地的用途可分为性质迥异的两大类——农业用地和建设用地，建立于其上的土地使用权的内容也有所不同，单一地用“土地使用权”这一概念，在实务上不利于表明这种区别，因此立法上应对这两种土地上的土地使用权采用不同的名称。根据物权法理论和我国农村的现实情况，应当分别使用“农地使用权”和“基地使用权”的概念。[17]

　　“农地使用权”，是对目前集体所有的农用土地直接占有、使用、收益的权利。农地使用权的标的物范围相当于目前土地承包经营权的标的物范围，但在性质上已是真正的用益物权，具有用益物权的全部特质：农地使用权人有权直接控制、使用集体的土地，其使用方式包括具有农业性质的种植、养殖和畜牧等；农地使用权人的范围不再限于本社区成员，而扩及一切农业经营者；农地使用权的设立不再由集体通过“分配”这一准行政方式进行，而是通过基于市场原则的合同方式进行；农地使用权人的经营自主权是充分的，不受他人干涉；农地使用权人有权自主转让其权利，不须经所有权人的同意（当然，有特约则例外）；农地使用权人在行使维护其权利时，不仅可以对抗第三人，亦可对抗土地所有人；农地使用权的期限要相当长，起码要超过三十年；农地使用权要采取登记公示的方式等等。

　　如此性质的农地使用权类似于永佃权，但在我国的物权立法中可不必使用“永佃权”这一概念。在农村集体土地上设立农地使用权，从现实情况看，不可能也不必设为永久期限。虽然日本法上的永佃权是一个有期限的物权，[18]但我国历史习惯上将永佃权视为永久性的权利。从建国以来的土地制度沿革看，永佃权的概念已久不使用，而农地使用权的概念足以明确表明其内涵，亦可与其他种类的土地使用权相区别，易为实践所接受。

　　法律上确立农地使用权的概念后，“土地承包经营权”仍将是一个有用的法律概念，只是它将复归为一个纯粹的债法概念。在市场经济条件下，农业承包经营是一个常见的经营模式。在法律关系上，承包经营应由发包人投资并对外享有收益和承担风险，由承包人为发包人利益自主经营并根据经营成果对内分享收益；发包人既可以是土地所有权人，也可以是农地使用权人，承包人可以是任何从事农业经营的个人、合伙或法人，这与当前农业承包经营的内涵已有很大的不同。

　　农地使用权制度的建立，不应是现行土地承包经营关系大规模消灭、农地使用权大规模新设的过程，而应是现存的土地承包经营关系自然而渐进的变更过程。这意味着农地使用权应从既存的土地承包经营权转化而来，在不影响现存的土地承包格局和承包人生产经营的前提下，通过制度变更将土地承包经营权转而确定为农地使用权。其间应有相关的政策措施（如农村社会保障政策）与之配套，自不待言。

　　用农地使用权替代土地承包经营权，意味着农民将获得更大程度的自主权。在此情况下，如何保护土地资源将是一个严重的问题。我国土地管理法所确定的土地管理模式，单从规定的内容上看是很严格的，但执法上的效果已渐次减弱。“据统计，从1957年到1986年间，全国累计减少耕地 6.1亿亩，净减少耕地 2.3亿亩，平均每年净减少 790万亩。 1986年《土地管理法》颁布实施后，耕地锐减的趋势一度得到控制，但近两年来，又重新回升，仅 1993 年全国耕地就减少 937万亩。”[19]除了自然因素和合理必要的建设因素外，农地资源减少的最主要原因是农地用途转换增值所带来的巨大经济利益的诱惑，从而导致用地责任失度，用地行为失序。这种诱惑的强度对农民个人、集体以至政府，都是一样的。就目前而言，因经济建设而冲击土地管理，其责任主要在于各级政府而非农民。农地资源减少的另一个重要制度原因，就是至今在农村未建立健全土地登记制度，以至变更土地用途时，事前难查证，事后难归责，难以约束农地用途的非法转换。所以，我国土地管理效果削弱、土地资源严重浪费的现象与是否建立农地使用权制度并无因果关系，但是如果不改变目前这种状况，物权性质的农地使用权制度自然无从建立。

　　为了维护土地资源，特别是农地资源，在建立健全农地使用权制度的同时，必须建立健全更为严格的土地用途管理制度。土地用途管理，是指国家采取必要的法定形式，使农村土地的各种现有使用性质固定化，土地用途变更程序化。土地用途可以划分为登记之用途和约定之用途两大类：登记之用途，应指能够确定土地的使用性质的用途，这类土地用途应在土地产权登记时并行登记，非经变更登记，不得进行实际的用途变更；约定之用途，应指在设立具体的农地使用权、基地使用权或签订土地承包经营合同时，按土地使用性质对土地具体用途的确定，这类土地用途非经合同双方合意，不得进行实际的用途变更。国家土地用途管理主要是对土地的登记之用途的管理。土地登记之用途经产权登记而固定化后，在设立、转移或行使农地使用权时，如果擅自变更土地用途，不仅土地所有人有恢复原状或损害赔偿请求权，政府土地主管机关也可对此行使强制恢复原状或行政处罚的权力。因此，严格的土地用途管理将是建立农地使用权制度的必要保障。

　　农用土地使用权利物权化的一个重要制度条件，是建立健全土地产权登记制度。土地产权登记制度，一方面以法定形式明确土地产权的归属；另一方面以法定形式固定土地的登记之用途。我国的土地产权登记制度应当采取登记要件主义，这将对农地使用权制度产生两方面的意义：农地使用权的设定或转移，非经登记不生效力；农业用地的登记之用途的变更，非经登记亦不生效力。