在建工程抵押的含义及特点

　　本文介绍在建工程抵押的含义和特点，在建工程抵押，指抵押人用其合法取得的在建工程，以不移转占有的方式抵押给债权人，作为债务人不履行义务的担保的一种新型担保方式，包括为自己债务担保和为第三人债务担保两种类型。

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　　在建工程抵押的涵义

　　在建工程的具体涵义是什么?其准确的外延又如何进行界定?法学界没有统一的认识，现行法律也没有明确的规定。笔者认为在建工程，是指已经开工建设，尚未竣工的建设项目。关于开工建设，依通常观念，须作好建设的前期准备工作，投入适当资金，并破土动工;而竣工应首先考虑该工程项目的使用目的，然后依社会之一般观念(尤其是交易观念)及相关建筑法规的规范来判定。通说认为，凡已经过建设，能够满足社会一般观念之使用目的者则可以认定为“竣工”。

　　房地产是一种投入大、周期长、风险高的产业，仅靠房地产开发商自有资金，进行房地产开发是不现实的。进行房地产开发必须向银行、企业融通资金。但是，现代市场经济竞争异常激烈，风险无处不在，在没有担保的情况下，很少有人愿意把资金借给他人;即使愿意，借款人也必须付出高额的利息，从而背上沉重的包袱。前已述及，房地产开发投入大、周期长、风险高，第三人往往不愿意为房地产开发商提供担保，而房地产开发商一般也没有足够的财产作为借款的担保，于是一种新型的担保方式——在建工程抵押应运而生。

　　广义上的在建工程抵押，指抵押人用其合法取得的在建工程，以不移转占有的方式抵押给债权人，作为债务人不履行义务的担保的一种新型担保方式，包括为自己债务担保和为第三人债务担保两种类型。狭义上的在建工程抵押，指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不移转占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的一种担保方式。

　　笔者认为广义上的在建工程抵押定义更为科学合理:一方面，现代市场经济中融资渠道有很多，融资人即可以向银行融资，也可以向其他金融机构、甚至企业、个人融资;另一方面随着市场经济的发展，市场主体之间的经济交往日益增多，相互担保也就成为必需。因此，仅把在建工程抵押限定为用在建工程向银行为自己的债务提供担保，显属不合理，也不利于房地产市场的发展和整个市场经济的繁荣。现在，广义上的在建工程抵押概念也已被立法所采纳 。在本文中，笔者采用的是广义上的在建工程抵押概念。

　　在建工程抵押的特点

　　普通抵押其权利的标的物都是抵押人所有的或有权处分的现实存在的财产，包括有形财产和无形财产。然而，在建工程抵押权的标的物是一种期待权，即抵押人向抵押权人提供的债务担保是在将来取得房屋的期待权,因而具有与普通抵押不同的特点：

　　1、标的物的范围不同。普通抵押权的标的物范围很广，既包括不动产，如房屋;也包括一些特殊的动产和权利，如汽车、轮船、飞机、土地使用权等。而在建工程抵押权所的标的物仅限于抵押人对在建工程享有的期待权，其权利标的现实中是不存在的，也就是我们通常所说的“楼花”。

　　2、权利设定的方式不同。一般情况下，设定普通抵押权只需抵押人和抵押权人定立抵押合同，表明设定抵押的意思表示，并持抵押物的权属证件到有关登记机关登记即可。然而，根据我国的有关法律规定，在建工程抵押合同除应具备设立抵押的意思表示外，还应载明以下内容“(一) 《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，编号;(二)已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额;(三)已投入在建工程的工程款;(四)施工进度及工程竣工日期;(五)已完成的工作量和工程量。”另外,仍需登记才生效。

　　3、权利的实现方式不同。普通抵押权的实现方式，是当债务人不履行义务时，抵押权人可以直接变卖抵押物，并从变卖价款中优先受偿。但是，根据我国《城市房地产抵押管理办法》的规定，在建工程抵押权人，不能直接行使抵押权，只能当“抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”进而按普通抵押权处理。

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