深圳物业管理纠纷处理注意事项

一、物业管理纠纷处理依据及业主公约

　　物业管理纠纷的处理依据，也就是处理纠纷时应当适用的有关法律规范、政策规范和自 治规范。自治规范包括合同式意思自治规范和业主团体自治规范。业主团体自治规范又分业主公约和其他自治规约(包括业主委员会制定的本委员会议事规则、工作纪律、职业道德、 违反业主公约纠纷调处规则等规约)。自治规范属于合同或协议当事人、业主团体为自己制定的自律性特别法，其所约定的合同、协议公约、规约中的条款，只要不与有关的强行法相 冲突，就可以作为调查处理纠纷的有法效的依据。

　　业主公约，是指由行政划定或认可的特定地域范围内全体业主合法举行业主会议，以书 面形式制定或修改补充的，经超过50%以上业主签字盖章承诺即告成立并合法生效的，对本 业主团体自治管理辖区内全体业主及其物业的受让人、使用人、管理人具有自治组织纪律约 束力的，有关共用共管(即复有的)物业使用、维护、管理公共事务和其他团体自治事务方面权利义务、违纪责任的行为守则。业主公约，是业主团体的最高自治规范，相当于本业主团 体的“宪法”，在整个业主团体自治制度中占有特别重要的地位，是业主团体及其委员会正常合法运作的依据和保证。

　　业主公约的约定这个特征与合同相同，因而具有合同性。但业主公约又不同于《合同法 》中所规范的合同，它是以团体民主方式约定的业主自我约束规则，具有民主性和自律性，这不同于一般合同只是以自己为一方，他人为另一方的合意约定。业主公约的合同性、民主 性和自律性，反映了业主们表意行为、民主行为和组织行为的内容，体现了业主集体的共同意志和共同利益要求，也使得对违反业主公约行为人的处理，除能依法追究其违约责任外， 还可以通过民主决议方式同意执行组织纪律，对其作出纪律处分即违约行为招致的不利性报应。

　　中国现行物业管理法规对业主公约的重要性认识不够，对业主公约的内容及条款尚未理 清。例如，建设部《城市新建住宅小区管理办法》对业主公约只字未提：《上海市居住物业管理条例》第15条、《重庆市物业管理办法》第22条都只是一笔带过；《深圳市经济特区住 宅区物业管理条例》虽将业主公约专列一章(第四章)，并在第35条规定了业主公约应当包括十个方面内容，但仍显空洞抽象，有些可作为业主公约具体内容的条款却规定在第五章“住 宅区的使用及维护”中的第38条和第44条。当然，既然是业主公约，对其包含的内容，法规不宜作十分具体的规定，即使是行政主管部门统一制订的示范文本，业主会议也有权根据本 团体自治管理辖区的实际情况进行修改补充。遗憾的是，行政主管部门制订的业主公约示范文本中和各业主团体已制定的业主公约中，不仅内容欠详细周全，而且都缺少业主团体作为 一个法人组织应当明确的组织纪律硬措施即纪律性的报应规范，这使得业主公约的约束力和强制力基础流于虚无。

　　为摆正业主公约的法律地位，使业主公约真正发挥业主团体自治的“宪法”功能，促进 业主们尊重和维护自治权，更好地依法行使民主自治权利，明确赋予业主团体组织纪律规定具有法律效力，更有效地保护业主们的公共利益，震慑违背业主公约的行为人，体现中国特 色，在完善有关立法时至少应在法规中明确三项不应缺少的条款：

　　(1)合法生效的业主公约是业主团体自治管理的基本规章，具有法律承认的约束力，制订其他自治规约的内容不得与其相抵触。

　　(2)业主公约规定的违约纪律制裁措施，可以包括：由业主委员会决定给予口头训诫、警告、公告批评，处20元以上200元以下罚款；必要时业主委员会可以召开自治教育会或自 治听证会，对拒不到会接受教育或不出席听证会者的违约行为人，业主委员会可以申请当地派出所协助，由民警依法强制其到会；对于违约情节和后果特别严重，引起业主集体强烈公 愤的，经业主会议讨论决定，可以暂停该违约人的成员权行使资格，也可以勒令该违约人在合理期限内搬迁离开本业主团体自治管理辖区范围，吊销其在本业主团体内的成员权资格。 对无正当理由拒不搬迁离开者，业主委员会可以申请人民法院依法审理判决确认业主会议作出的勒令决议合法有效，并在判决生效后依法执行强制搬迁。

　　(3)业主公约应当在申明本公约的性质、根本任务和订立参与者的前提下，具体载明下列内容：

　　①业主个体自治权利(即基于物业单元独有权所享有的权利义务)。例如，业主对其名下物业单元独自享有占有、使用、收益、经管、处分权利；业主有权将其名下所拥有的业权份 数连同上述权利及连带利益自由依法出售、转让、出租或准许他人使用，其他业主或业主委员会不得干涉。

　　②业主个体对共用部分的使用权利。

　　③业主个体对共有共管(即复有)物业的权利行使应承受的限制或应负的禁为义务。

　　④业主个体对共有共管物业应负的作为义务。

　　⑤业主个体享有的业主团体自治管理成员权。

　　⑥业主个体应承担的组织义务。

　　⑦业主团体的组织体系。

　　⑧业主会议与业主委员会、业主小组权利义务相互关系制度。

　　⑨业主会议召集、召开和决定形成制度。

　　⑩业主团体的共有共管物业及其收益经营管理基本制度。

　　11 业主团体的资产财务管理制度。

　　12 业主团体的共有共管物业各项维修、养护和管理费用的分摊原则和办法。

　　13 物业维护和管理费用交纳制度。

　　14 业主团体公益活动的组织制度和所需活动经费筹集制度。

　　15 业主及其物业使用人、管理人在业主团体自治管理辖区内活动应遵守的行为准 则和行为秩序。

　　16 物业管理服务委托合同的订立方式和委托合同履行督管制度。

　　17 违反业主公约的违约责任追究方式和组织纪律制裁性约束规范。

　　18 业主公约效力及生效时间。

　　19 其他有关事项。

　　20 附件包括的住宅区名称、地点、面积及户数和业主们共有共管权维系的公共场 所及公用设施状况。

　　二、物业管理纠纷处理方式

　　当物业管理纠纷发生后，当事人可以根据具体情况选择协商、调解、仲裁、诉讼这四条 途径来解决。纠纷一经立案，就成为案件，对案件的合法处理属于事后解决纠纷的办法。

　　1.当事人协商

　　协商是由物业管理纠纷当事人双方或多方本着实事求是的精神，依据有关法规业主公约 和所订合同中规定，直接进行磋商，通过摆事实、讲道理的办法来查明事实、分清是非，在自愿互谅、明确责任的基础上，共同商量达成一致意见，按照各自过错的有无、大小和对方 受损害的程度，自觉承担相应的责任，以便及时地自行解决物业管理纠纷的一种处理纠纷的方式。

　　2.调解

　　调解是指当事人之间发生物业管理纠纷时，由国家规定的有管辖权的第三人来主持引导 当事人进行协商活动，坚持自愿原则和合法原则，运用对当事人进行利害分析、说服教育的方法，促使当事人双方相互谅解，自愿达成协议，平息纠纷争端的一种方式。

　　调解按调解主持人的身份不同可分为民间调解、行政调解和司法调解三种。调解达成协 议的，调解主持人应制作调解书，在调解书中写明当事人的情况，纠纷的主要事实和责任，协议的内容和责任的承担方式、承担者，然后由当事人签字盖章，主持调解人员署名并加盖 公章。双方当事人对送达的调解书都要自觉履行。

　　(1)民间调解广义包括人民调解委员会调解、律师调解、当事人请调停人调解；狭义仅指人民调解委员会调解民间纠纷，具有民间性质。其调解虽有一定约束力，但要靠当事人自 觉履行，一方不履行调解书内容，民调委和另一方当事人皆不能强制其执行。

　　(2)行政调解是指在特定的国家行政主管机关主持下进行的调解，具有行政性质。行政调解书具有法律效力，若一方不执行，主管机关虽无权强制其执行，但另一方当事人可以持 行政调解书向有管辖权的法院申请强制执行；若达成调解协议的一方翻悔了，要推翻行政调解书写明的协议，就必须到法院起诉，如不经过司法程序，就不能推翻原来的行政调解。

　　(3)司法调解广义包括仲裁调解和法院调解，狭义仅指法院调解，又称诉讼内调解，具有司法性质。法院受审案件中的民事部分，可以在审判人员主持下进行调解，一般只有在调 解不成时，才依法作出判决。即使一审作了判决，到了上诉二审的时候还是可以调解的，如果调解成立，一审判决即视为撤销。司法调解书与判决具有同等效力，一经送达生效就产生 以下法律后果：①当事人不能就法院已调解解决的案件以同一事实和理由对另一方再行起诉；②当事人不能对调解提出上诉；③当事人一方不履行调解书内容，法院可以强制执行。

　　民间调解和行政调解不是法定的诉讼前必经程序，如果当事人不愿调解或对调解不服， 或调解成立后又反悔，仍有权起诉。

　　3.仲裁

　　仲裁是指由物业管理纠纷当事人依据仲裁法，双方自愿达成协议选定仲裁机构并由其主 持调解或对纠纷作出裁决的一种处理纠纷方式。依据中国《仲裁法》规定，仲裁委员会不按行政区划层层设立，可以在设区的市、省级人民政府所在地的市设立，并且仲裁不实行级别 管辖和地域管辖。仲裁委员会只受理平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。

　　物业管理纠纷当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成书面仲裁协议。没有 仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。当事人达成仲裁协议后，一方向法院起诉的，法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其 他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议法定应具备的内容包括请求仲裁的意思表示；仲裁事项和选定的仲裁委员会。仲裁协议独立存在，合同的变 更、解除、终止或者无效，不影响其效力。

　　物业管理合同和其他民事纠纷的仲裁处理一般程序与司法审判程序类似，但相对比较灵 活些、简便些、可选择余地大些。仲裁委员会在收到一方当事人提交的仲裁申请书后5日内 决定立案或不立案；立案后在规定期限内将仲裁规则和仲裁员名册送申请人，并将仲裁申请 书副本和仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人；依普通程序审理时由3名仲裁员组成仲裁庭，当事人双方按名册各选1名，第3名仲裁员作为首席仲裁员由当事人共同选定或者共同委托 仲裁委员会主任指定，案情简单、争议标的小的，可以适用简易程序，由1名仲裁员审理。仲裁不公开进行。开庭后经庭审调查质证、辩论，在作出裁决前，可以先行调解，然后制作 调解书，调解不成时制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力，调解书经双方当事人签收后即发生法律效力，裁决书自作出之日起发生法律效力。

　　与司法审判的两审终审制不同，仲裁裁决是一裁终局的。除当事人有《仲裁法》第58条所规定的理由可以自收到裁决书之日起6个月内提出撤销裁决申请外，当事人应当履行裁决 。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向法院申请执行。

　　4.诉讼

　　诉讼是法院在物业管理纠纷诉讼当事人和其他诉讼参加人的参加下，依法审理和解决物 业管理纠纷案件的活动，以及在该活动中形成的各种关系的总和。可分为民事诉讼和行政诉讼两大类。诉讼是解决争议纠纷的最基本的方式，也是最后的方式。

　　按照诉讼程序向法院对一定的人提出一定的权益主张，并要求法院予以保护的请求，叫 做诉。向法院对一定的人提出诉这种请求的权利，叫做诉权。程序意义上的诉权，又叫起诉权，它是请求法院对权益的争议进行审判的一种权利；实体意义上的诉权，是提请法院适用 审判这一特殊手段，强制实现权益请求的权利，也就是要求明确被诉一方的义务和强制其履行义务的权利。权利主体从实体(权利义务)法律关系发生时起，就享有实体意义上的诉权； 但他要实现这一权利，还必须具有程序意义上的诉权。二者都具备，即可胜诉。只有起诉权，没有实体意义上的诉权，就会导致败诉；没有起诉权，法院则不予受理或作出驳回起诉的 裁定。每一个诉的具体内容都由两个必不可少的要素构成，即诉的标的和诉的理由(包括提出诉讼请求的事实根据和法律根据)。

　　根据不同的诉之不同的直接目的和内容，可将诉分为三类：①给付之诉。是要求法院判 决责令对方当事人履行相应的义务(包括作为和不作为)。如果对方败诉又不自动履行义务， 可以依法强制执行。因此，给付之诉又称执行之诉。②确认之诉。是要求法院查明和确定当 事人之间是否存在一定的法律关系，从而作出肯定的或否定的确认裁判。确认判决虽然不直接确定给付的义务，但对以后可能发生的给付之诉，具有预决的效力。③变更及撤销之诉。 是要求法院根据新发生的一定法律事实，查明是否已经发生或形成一定的法律关系，或者原来存在的法律关系是否已经变更或终止，从而相应作出是否变更或撤销的裁判。

　　提起诉讼，首先应明确到哪个法院去告，这是法院管辖问题。法院管辖有级别管辖、地 域管辖、专属管辖之分。物业管理纠纷中，因物业即不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地法院管辖，是专属管辖；因服务合同纠纷提起的诉讼，原则上由被告住所地或者合同履行 地法院管辖；因物业管理或业主自治管理中的侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。

　　中国的诉讼制度主要包括起诉、受理立案、(被告)答辩、开庭审判(包括法院调查、辩论调解、制作调解书或一审判决书，行政诉讼不适用调解等)、上诉二审、二审终审不得上 诉、生效的一审判决、二审判决的执行等制度。

　　三、物业管理纠纷处理注意事项

　　民事性质的物业管理纠纷的处理要着重调解。在合法的前提下要遵循当事人意思自治原 则，尽量促成纠纷当事人和解，从而有利于及时解决纠纷，节省解决纠纷成本，有利于维持当事人之间的良好关系，便于执行。除人民调解委员会进行调解外，要充分发挥一些社会服 务组织或自律组织的调解功能，如通过业主团体自治组织、物业管理协会、消费者权益保护组织和一些法律服务机构主持调解某些纠纷。

　　证据和举证责任是处理物业管理纠纷时必须高度重视的。以事实为根据、以法律为准绳 是处理纠纷案件的一项基本法律原则，而事实须有证据加以证明才能认定。证据是指能够证明案件或纠纷真实情况的一切事实。民事诉讼和行政诉讼的证据都具有四个基本特征：①客 观真实性。证据是客观存在的事物，不以人的主观意志为转移，伪造的、假定的、猜测的、推理的情况和错误的材料，都不能作为证据。②与案件有关联性。③准确性。证据不能含混 不清或有偏差。④合法性。合法性内涵有三层：ａ.证据的法定性。诉讼证据有七种：书证 、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。Ｂ.证据的许可性。 作为证据的是法律所允许的，如《物业管理企业资质证书》作为物业管理法规所规定的资质证件，可以作为合法性证据。证据的程序性。在诉讼中必须依照诉讼程序的要求，由法定机 关、法定人员，依法定程序调查、收集和查证属实的事实和材料，才能作为认定事实的根据。按照证据在证明过程中对当事人所起利害作用的不同，可分为(对原告有利的)本证和(对 被告有利的)反证两类。

　　举证责任，是指当事人对自己的主张，承担提出证据的责任。所谓“主张”，是指当事 人为保护自己的合法权益所提出的事实。举证责任既是当事人的诉讼权利，又是诉讼义务，举出的证据既可以是已有证据，也可以是证据线索。负举证责任的当事人若举不出证据或举 证不实，且法院也收集不到、调查不出有关证据的，该当事人应承担相应的法律后果即败诉。在物业管理纠纷的民事诉讼和行政诉讼中，负担举证责任的主体是当事人而不是法院。中 国《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”这就是“谁主张，谁举证”的一般原则。但另有“举证责任倒置”原则作为一般原则的补充， 即在适用无过错责任原则的一些特殊的侵权诉讼中，不是由原告，而是由被告负担举证责任，而原告只需在起诉时证明：①原告受损害的基本事实及其初步或近似关联原因；②原告尽 了适当注意的义务。

　　关于行政诉讼中的举证问题应注意两点：①依中国《行政诉讼法》第33条规定：“在诉 讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”这就要求行政机关在作出具体行政行为 的程序上，必须是先取证、后决定，不能搞先决定、后补证据。②《行政诉讼法》第32条规 定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所 依据的规定性文件。”但是，当行政诉讼是针对行政机关不作为的行为提起时，举证责任有 例外，原告有责任提供证明被告应当作出却没有作出有关具体行政行为的证据。