刍议情势变更在商品房预售合同的适用

　　情势变更原则是民商法上重要的原则之一。在当代，大陆法系和英美法系国家大都在其民法典或者合同法典中确立了情势变更原则。我国出台的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》在我国立法上首次明确规定了情势变更制度，以适应当今世界经济动荡、新情况层出不穷引发的合同订立的风险和不确定性增大的情况。

　　情势变更是合同法上的一项重要制度，是指在合同成立并生效之后，履行完毕之前，合同赖以成立的基础或者环境发生了当事人订立合同时无法预料的变更，致使合同存在的基础动摇或者丧失，如果维持原合同的效力，将显失公平，因此允许当事人变更或解除合同。情势变更原则是民法的公平原则在债法中的集中体现，通过情势变更原则的适用，对已经确立的民事法律关系进行重新调整，矫正因合同情势变更后出现的非自愿的不公平后果。我国理论一般认为，情势变更的结果是当事人产生请求变更或者解除合同的法定实体权利。

　　商品房预售合同作为特殊的买卖合同，不仅履行时间长，资金数额大，而且具有一定的融资性和国家干预性，因此容易受到金融市场波动的影响和国家政策的左右。尤其是在目前经济动荡、新情况层出不穷的情况下，确立情势变更原则对其具有特别重要的意义。但情事变更原则作为契约严守原则的例外，其适用应当有严格的条件。在商品房预售中，如果不能严格情势变更的适用条件，开发商极有滥用该原则从而损害预购人的利益。

　　在预售商品房纠纷案件中，开发商或者销售商提供的商品房预售契约或补充契约中多规定了在发生情势变更情形时开发商或者销售商可以免于承担预期交房的法律责任。因此，在审判工作中，如何适用情势变更原则公平合理地解决因此而引起的预售商品房纠纷，切实保障房地产市场健康有序发展，具有重要意义。

　　一、情势变更原则的历史渊源

　　按照通说，情势变更原则起源于12—13世纪的注释法学派著作《优帝法学阶梯注释》。其学说被后人称为“情势不变条款说”，此学说假定每一个合同订立时均附有一个默示条款，默示条款的效力在于合同的继续有效，应当以订立时情势之继续存在为条件。如果当时的客观情况，即订立合同的基础发生重大变化或不复存在，应当准许变更或解除合同。16—17世纪的自然法学派更将情势变更原则视为整个法律秩序的基本精神所在，他们认为这项原则应适用于所有的法律范围，该学说发展到18世纪后期使情势变更原则被无节制地滥用，从而极大地损害了法律的严肃性与法律秩序的稳定性，于是逐渐被法学家所摒弃。应当说，情势变更原则得到确立并在审判实践中广泛适用，是20世纪以后的事情。

　　20世纪以来，欧洲国家经历了一战、二战和经济危机三大重大变更，最终使罗马法确立的契约神圣、固守契约的法律观念发生了动摇，进而促成了法律思想的重大转变，使情势变更原则重新受到法学理论界与实务界的重视。首开先例的是受战争影响较深的德国。当时德国发生了前所未有的恶性通货膨胀，马克的币值跌落到几年前的万亿分之一，在这一货币急剧贬值期间，债务人经常用几乎毫无价值的现金清偿长期债务，这是非常不公平的。因此，德国最高法院在1921年的一个判例中开创了通过司法手段变更契约的先例。该案涉及一个签订于1912年的长期租赁契约，对契约本身，当事人并无争议，该契约规定出租人将以某固定价格向承租人供应取暖用的蒸汽，但契约签订后，蒸汽的成本大幅度上涨。德国最高法院判决将蒸汽的价格提高到契约规定的标准之上，“因为不这样做，情势就会变得完全无法承受，从而成为对诚实信用原则和所有公平正义戒令的嘲弄”。

　　德国法院的做法，很快为大陆法系各国所采纳，如在法国、日本、意大利、希腊等国的合同法或民法典中都承认了情势变更原则，或者产生了一系列运用情势变更原则变更或解除合同并免除责任的判例，从而确定了情势变更原则在大陆法系国家的地位。

　　英美法系国家对合同不履行的责任虽然起初也是坚持绝对合同责任理论，该理论要求合同一经当事人合意订立，无论出现什么情况，都必须严格履行，否则应当承担违约责任。不过在大陆法系国家放弃固守契约原则之前，英美法系国家的传统法律观念在现实面前就已经发生了一些动摇。他们提出了frustration of contract原则，通常译为合同落空原则。该原则允许在不可抗力、履行困难、履行目的不达和履行不实际的情况下，可以免除当事人责任。

　　英国法院1903年对Kelly. Henry一案的判决中，首先从衡平观点出发确立了合同落空原则。此案中被告为了观看英王爱德华七世加冕典礼后的游行而租用了原告的临街房屋。游行因英王生病而取消，被告拒付租金余额。英国上诉法院审理认为，合同的目的是观看游行，此为双方缔结合同的基础，此一目的既然落空，合同便告终结，双方所承担的义务均应解除，因此判决被告无须支付租金余额。

　　美国法虽然没有完全采纳英国法关于合同落空的规则，但是存在着商业不能的概念，并在《统一法典》第2—615条中，也涉及到情势变更的内容。由此可见，无论是大陆法系国家的情势变更原则，还是英美法系国家的合同落空原则，目的都在于使合同的履行符合合同订立时当事人所能考虑的情势，从而使合同的履行既体现诚实信用，又做到公平合理。

　　二、情势变更原则适用的要件内容

　　情势变更原则是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同或解除合同。在预售商品房纠纷适用这一原则时，应把握以下几个要件：

　　第一，情势变更的发生，须是买卖房屋双方当事人在订立合同时所不能预见或不可能预见的。确定当事人预见力，应根据预售商品房时的市场、价格、交易政策等方面进行客观考察。

　　第二，情势变更的发生，须是因不可归责于当事人的事由。如果当事人主观有过错，对合同履行后给另一方造成了损失，那么仍不能适用情势变更原则而应承担其责任。如合同当事人履行迟延或者迟延受领，此时商品房市场物价急剧上涨等情势变更致预售商品房合同履行后的不公平，过错方不得以情势变更为由而免除其责。

　　第三，情势变更须使预售商品房合同正常履行之后双方利益显失公平。例如房产商与购买者已签订合同，但在建造该商品房的过程中建材价暴涨，如按原合同履行，房产商不但不会盈利，反而按其造价呈严重亏损状态，该情况应当适用情势变更原则。

　　纵观其成立要件，对有以下预售商品房情形，当不适用情势变更原则。1、预售商品房合同订立之前或合同已履行之后发生的情势变更;2、合同订立之后，合同内容与实际标的物不一致，有合同履行上的瑕疵，即使无情势变更情形也使其合同对价关系失衡，此后所发生的情势变更;3、当事人在签订预售商品房合同时对以后可能出现的某种情势变更已预见并载入预售商品房合同之中，而合同履行期间又出现所预见的情势变更;4、由于当事人一方的过错，致使合同延期履行，在延期履行期所发生的情势变更;5、由于当事人一方的过错，致使其逾期未交纳房款或逾期未交足房款，在逾期时所发生的情势变更。如签订合同时房价与逾期时的商品房价突然下跌之情形;6、对预售商品房合同履行逾期出现的一般商业风险。

　　三、情势变更原则的适用条件

　　1、情势变更的基础是预售商品房合同合法有效

　　只有依法成立的合同，才受到法律的保护，也才可能在履行中产生情势变更原则的适用。无效合同自成立起就不具有法律效力，对合同主体没有约束力。房地产法第44条对预售商品房的行为作了严格的规定，该法实施后，凡是不符合法定条件的，双方所签订的预售商品房的合同无效，故无效合同不适用情势变更原则。但是，基于我国房地产市场建立时间较短，特别是房地产法实施之前，预售商品房的行为不够规范，因此，具体情况要具体分析，区别对待。如预售方没有办理建筑规划许可证或尚未取得预售商品房许可证，但是经过有关部门同意补办，且合同其他内容又不违法，为了维护合同的严肃性，保护当事人的合法权益，可以按照合同有效对待。

　　2、必须有情势变更的事由

　　即发生了可以导致双方所签订的合同不能履行或不能继续履行的客观情况。如国家对财政政策、货币政策、物价政策或产业政策进行了较大的调整。再如，地方政府依法行使行政权利所做出的决定，如北京市政府为了解决夜间施工扰民问题，于1995年做出的"夜间10点以后至次日6时不得施工"的决定。情势变更的事由，是适用情势变更原则的先决条件。只有正确地认定情势变更的事实，才能审理好这一类纠纷。

　　3、情势变更发生在预售商品房合同成立并生效以后履行终止以前

　　如果情势变更在签订预售商品房之前就已经发生，应认定当事人已经认识到发生的事实，则合同的成立是以变更的事实为基础的，因此，不发生情势变更的问题。如，市政府已经做出夜间10点以后不准施工的决定，开发商仍然以昼夜施工计算工时，因而迟延交付房屋，这种情况则不属于情势变更。在签订合同时，已变更的事实对当事人不利，而当事人仍然以其为合同内容，则表示当事人自愿承担风险，所以事后没有保护的必要。

　　另一方面，情势变更必须发生在合同履行完毕以前。因为，在合同终止以后，合同关系已经消灭，则不存在适用情势变更的理由。另外，还应注意情势变更原则适用的时间问题。如果情势变更发生在迟延履行合同期间，对于履行合同后的不公平结果，迟延履行合同一方，不得要求减轻或免除责任。因为，如果该方按照约定履行合同，则不会面临情势变更的情况。否则，客观上势必鼓励了违约方，对守约方则是显失公平的。

　　还有一种情况，在预售商品房合同履行期间，发生了情势变更的情况，当事人并未提出适用情势变更原则，继续履行了协议，在合同履行完毕后，是否可以主张适用情势变更原则。笔者认为，在这种情况下，可视为当事人放弃了主张，一般不予保护。

　　4、情势变更是当事人不可预见的

　　情势变更必须是当事人不能预见的意外事件造成的。如果当事人在签订商品房预售合同时，能够预见的，则表明其对于该事件可能发生的风险是认可的。风险发生后，不能适用情势变更原则。如果当事人应该预见而没有预见的或者虽然预见但是轻信能够避免而没有采取预防措施的，说明当事人主观上有过错，应当由当事人自行承担。

　　5、因情势变更使原合同的履行显失公平

　　情势变更发生之后，失去了合同赖以存在的基础，合同双方对价关系遭到破坏，如果继续按原合同约定履行义务，将使合同一方当事人丧失履行合同的利益，显然有悖于公平原则、等价有偿的原则。如开发商与预购方签订预购合同后，建设过程中，市场的建筑材料价格暴涨，如果继续履行合同，开发商非但不能盈利反而由于成本的提高，造成严重的亏损。这种情况应该适用情势变更原则。

　　四、情势变更原则的适用后果

　　研究情势变更原则的目的在于消除合同履行中出现的显失公平的现象，使合同在公平的基础上得到履行，维护合同当事人利益的平衡。从产生的法律后果来看，审判实践中，情势变更原则的适用在具体操作上应注意掌握以下几点。

　　1、适用情势变更原则一般应变更预售商品房契约合同的有关内容，继续合同的履行。适用情势变更原则是平衡预售商品房纠纷中双方当事人的利益，保护当事人公平竞争，正确处理民事法律关系稳定性和适应性的法律手段。在审判实践中以情势变更处理预售商品房纠纷，如果通过变更预售商品房合同的有关内容能够排除不公平的结果，原则上则应在新的条件下，仅就合同中相应的条款予以变更，使之趋于对等，仍然维持原合同的存在，继续合同的履行，以维护法律关系的稳定性。

　　2、解除预售商品房合同关系或中止该合同的履行。适应情势变更原则一般应采取变更合同有关内容的做法，非当事人协商一致或非解除不可的情况下，不宜轻易解除合同。如果通过变更预售商品房合同的内容仍不足以排除不公平的结果，采取终止预售商品房合同即可消除显失公平的现象，则才采用中止合同的方式，合同关系自终止时消灭，不具有溯及力。对那些确因情势变更原因的发生，预售商品房合同双方的对价关系完全被破坏，合同的目的已经丧失，在变更或终止合同仍不能排除不公平结果的情况下，则可采取解除预售商品房合同的方式。解除预售商品房合同的，合同自始无约束力。但这里应注意，对双方当事人在情势变更之前所履行的部分，仍应认定有效，已经履行义务部分的不公平给付方享有求偿请求权，请求对方予以返还。

　　3、延期给付。这是履行日期的变更。在预售商品房纠纷中，由于发生情势变更造成原材料的涨价等，卖房方由于资金不足，往往造成施工缓慢或停工，以致商品房竣工日期拖后。对此人民法院可根据案件事实情况，通过变更合同使双方的对价关系趋于对等后，并判决延期交付商品房，延期的长短既要考虑卖房方的能力，又要考虑到保护买房方的合法权益。

　　4、变更预售商品房合同的给付标的。在预售商品房交付中，给付标的一般均为特定物。如因情势变更造成商品房给付不能的，经双方协商一致可以用其它同类物代替给付。如果协商不成，也可判决用同等地段、同等结构的商品房代替给付。

　　5、免责的有关情况。情势变更是一种客观情况，它要求合同当事人在主观上均不得有过错。故其后果是变更或解除合同，并免除一方不履行合同义务的责任。