业主群体诉讼的困境及出路

【论文提要】随着城镇住宅商品化的发展，业主成为新生群体，与之相关纠纷也不断出现，业主群体诉讼的需求不断增长。在我国，群体诉讼对应适用代表人诉讼制度。但因我国代表人诉讼制度的设计缺陷和法院司法制度的内部不足的双重作用，抑制了代表人诉讼制度排解群体纠纷机能的发挥，大大削弱了其制度功能，使得代表人诉讼在我国较少被适用或适用效果不佳。一些国家和地区基于诉讼担当理论，承认业主管理委员会或管理人诉讼当事人地位，满足业主群体维权的需要。而我国当事人制度坚守“直接利害关系”理论，以实体法律关系判断当事人的适格性，业主大会和业主委员会的诉讼当事人地位长期得不到立法认可，业主群体维权受到了极大限制。业主群体诉讼是伴随住宅商品化产生的新类型案件，有其自身的特殊性。研究业主群体诉讼面临的困境及成因，寻找替代改革的路径，改进和完善相关制度，具有十分重要的意义。
　　【正文】

　　随着城镇住宅商品化的发展，业主成为新生群体，与之相关纠纷也不断出现，业主群体诉讼的需求不断增长。群体诉讼是为解决多数人纠纷所设计的一种当事人诉讼制度。 各国根据自己国情和诉讼传统建立了各自的群体诉讼制度。 我国现行民事诉讼法，在吸收借鉴美国集团诉讼和日本的选定当事人制度的立法经验基础上，总结我国司法实践经验，确立了我国群体诉讼的制度，即代表人诉讼制度。 但因我国代表人诉讼制度的设计缺陷和法院司法制度的内部不足的双重作用，抑制了代表人诉讼制度排解群体纠纷机能的发挥，大大削弱了其制度功能，使得代表人诉讼在我国较少被适用或适用效果不佳。一些国家和地区基于诉讼担当理论，承认业主管理委员会或管理人诉讼当事人地位，满足业主群体维权的需要。而我国当事人制度坚守“直接利害关系”理论，以实体法律关系判断当事人的适格性，业主大会和业主委员会的诉讼当事人地位长期得不到立法认可，业主群体维权受到了极大限制。业主群体诉讼是伴随住宅商品化产生的新类型诉讼，有其自身的特殊性。研究业主群体诉讼面临的困境及成因，寻找替代改革的路径，改进和完善相关制度，具有十分重要的意义。

　　一、业主群体诉讼的困境

　　（一）代表人诉讼步履维艰

　　代表人诉讼，是指具有共同或同种类法律利益的一方当事人人数众多，且不能进行共同诉讼时，由其代表人进行的诉讼。 我国的代表人诉讼从立法伊始就是作为共同诉讼的延伸而设计的。关于代表人诉讼的具体分类，学术界看法不一。较为普遍观点认为我国民事诉讼法第 54 条和 55 条规定了两种不同类型的代表人诉讼形态，一种是人数确定的代表人诉讼，一种是人数不确定的代表人诉讼。 业主群体诉讼因诉求不同，分属不同的诉讼形态，遵照不同的程序要求。

　　1、业主诉讼动力不足

　　根据公共选择理论可知，每个人都是理性的、经济的算计者，个人对共同利益的关注程度远远低于个人利益。共同利益的内容具有整体性或不可分性，一个人主张了权利等于是为所有利益主体主张了权利。维权是需要耗费成本和付出代价的，在共同利益受损时，个人往往消极回应，不愿意亲自参与。就业主群体诉讼而言，业主基于同一或相同的诉讼标的而享有共同利益。人数不确定的，法院裁判对参与诉讼的业主发生法律效力，对未参加诉讼的业主具有间接扩张效力，所以在进行权利登记时，业主往往怠于申报。人数确定的，因请求权基础不同，业主行为表现不同。如果是共同财产权纠纷，诉讼权利由法定多数的业主共同行使，个人作用被淡化，个人维权意识被模糊。如果是债权性纠纷，同一诉讼标的引起的，为必要共同诉讼，不参加诉讼的视为放弃权利；相同诉讼标的引起的，为普通共同诉讼，不参加诉讼的可另行诉讼，适用裁判的间接扩张效力。对参加诉讼的业主来说除需承担诉讼费用和律师费用外，还需付出大量时间和机会成本。而对于因同一事实遭受损害的未参加诉讼的业主来讲，即使不参加诉讼也能得到同样的结果。结果未参加诉讼的业主以极小的代价便可获得同等利益，必然助长 “搭便车”现象，不利于激励业主提起诉讼。另外，业主大会和业主委员会没有立法上的诉讼当事人地位，加上自身局限性，使得其在业主群体诉讼中的作用非常有限。那些没有成立业主大会和业主委员会的小区业主，在群体维权时更是困难重重。我国代表人诉讼，需要业主积极参与其中，才能有效发挥其排解群体纠纷的机能。但制度安排中，缺乏相应的激励机制，业主消极行使权利。业主又找不到适格的当事人替代诉讼，其参与性无法通过合理的制度设计进行传递，必然造成诉讼动力不足局面。

　　2、诉讼代表人产生不易

　　代表人合格是代表人诉讼的成立要件 。群体诉讼制度的设计是通过当事人适格的扩张实现的。因为判决的效力要扩及所有的当事人，所以，承担诉讼实施权的代表人适格与否，关涉全体当事人的利益。 为了使代表人诉讼发挥其积极作用，并避免代表人滥用诉讼权利，确定代表人合格为代表人诉讼成立要件十分必要。业主群体诉讼中，代表人的产生方式因诉讼形态不同而有异。人数确定的，由业主共同推选或部分推选；人数不确定的，先由业主推选，推选不出的，法院参与协商或指定。两种不同的诉讼形态，推选代表人都存在诸多困难。一方面业主人数众多，大部分相互并不熟悉，法律让当事人来推选代表人进行诉讼，忽视了当事人相互之间并不熟悉特点。另一方面业主群体较为松散，缺乏有效的组织和管理，内部成员之间意见难以统一。因此，在推选代表人问题上很难形成一致意见，合格的代表人很难产生。

　　3、诉讼代表人代表权虚置

　　诉讼当事人可以自由地处分自己的实体性权利和程序性权利，这是由民事诉讼处理纠纷的私法性和民事诉讼两造当事人诉讼权利的对等性决定的。但诉讼代表人作为当事人，其诉讼行为受到严格限制，未经被代表当事人同意，不得处分实体权利。群体诉讼制度本身就是效益原则的产物，因而效益原则在群体诉讼制度中应该置于重要的地位。然而，我国的代表人诉讼制度并没有真正体现效益优先，现行的法律赋予代表人的权利过窄。在业主群体诉讼中，代表人权利受限容易造成诉讼拖延， 增大诉讼成本，而且业主人数众多，意见不易统一，导致代表人诉讼无法进行。最终造成诉讼代表人在诉讼代理人和当事人之间角色转换的两难，实际上架空了诉讼代表人的诉讼权利，间接抵消了代表人诉讼制度的功能发挥。

　　（二）司法消极回应

　　在群体诉讼中理想的状况是，法院通过对程序实行高度的管理来维护和保持群体诉讼中各法律主体力量之间的协调，使诉讼主体的利益得到充分、有效的保障，并为诉讼的推进提供动力。法院有无对诉讼程序实施高度职权管理的控制能力是决定群体诉讼命运的关键因素之一。我国立法没有对代表人诉讼的程序控制做出特别具体的程序设定。 一些法院考虑到业主群体诉讼的复杂性、审判任务的繁重性、审判过程的风险性，往往有肢解群体诉讼的内在需求和冲动，总是想办法抑制其涌入，表现出消极应对的态度。有的法院利用立案实质审查职权，单方决定受理标准，将业主群体诉讼强行拆分为共同诉讼或单独诉讼，业主无听证、申辩和对抗机会。有的法院甚至擅自提高立案标准，强行设置障碍，阻挠起诉或增加起诉难度，将群体诉讼隔离。有的法院迫于服从当地经济建设大局和维护社会稳定的需要，在受理和审理业主群体诉讼案件时谨小慎微，特别是在现有涉诉信访工作压力下，更加关注案件审判的政治效果和社会效果。

　　（三）其他主体替代业主诉讼无法律依据

　　在我国，根据民事诉讼法以及相关的司法解释的规定，当事人大致可以分为两类，一类是实体法上的法律关系或者权利主体即直接的利害关系人。另一类当事人是管理权或者处分权主体，他们与争议的法律关系并无实体上的牵连，而是基于法定的管理权或者处分权而产生的诉讼实施权，以当事人身份介入到诉讼中来。 业主群体诉讼中，业主与案件有直接的利害关系，符合诉讼当事人的主体要件，同时具备诉讼权利能力和民事权利能力，是法定的适格当事人。但在我国，由于受传统当事人制度的约束，以实体法律关系判断当事人的适格性，业主大会和业主委员会诉讼当事人地位存在不同意见和争议，立法最终没有明确规定。在司法实践中，对业主委员会的诉讼主体资格问题各地主张不一，有的比照“其他组织”肯定其资格，有的以无法律依据为由不予承认。

　　二、业主群体诉讼困境的成因分析

　　（一）代表人诉讼制度的缺陷

　　由于代表人诉讼制度在我国确立时间不长，在立法上又比较原则，导致它虽然具有重要的功能，在诉讼实践中却很少被援用，并未能发挥出应有的作用。

　　1、激励机制欠缺。

　　我国代表人诉讼没有解决诉讼动力问题，产生一个无人提起或无人组织、推进诉讼的难题。现代型诉讼中，为保护多数人利益或公共利益而进行的诉讼应该重视起诉者的诉讼成本及正当利益。美国学者诺思指出：“如果私人成本超过了私人收益，个人通常不会愿意去从事活动，虽然对社会来说可能有利。” 在设计权利实现的程序时，不能以权利意识强、具有殉教者精神的人为对象，而应以平凡的市民为对象，让他们能够更好地实现自己的权利。 在集体维权中，要有人站出来作为代表替大家进行维权活动，就需要设置相应的激励机制。但我国代表人诉讼中，被代表人实际上并不退出诉讼，而是跟诉讼代表人及其律师保持着密切的联系，参与诉讼策略的设计、证据的收集，实体权利处分等活动，需要耗费大量的精力和付出过多的机会成本。诉讼代表人必须参与整个诉讼活动，更是需要具有自我牺牲精神和超强的耐力。律师服务市场处于高成本、低收益运作，没有足够大的动力让律师为群体维权提供高质量的服务。只有在付出较少的成本获取较多的利益时，权利主体维权的动力才会被激发。节约诉讼资源，排解群体纠纷是我国代表人诉讼立法初衷，但因制度设计的缺陷，却让其机能不能充分发挥作用。

　　2、诉讼代表人产生程序不是很科学

　　关于诉讼代表人的选定，现行的立法以众多的当事人一方的人数是否确定分别规定了不同的选定代表人的方式。人数确定的，按民诉法意见第60条规定可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。人数不确定的，按民诉法意见第61条规定，由当事人推选代表人，当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商，协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。群体性纠纷涉及的当事人众多，彼此大都不熟悉，其联系十分松散。众多的当事人要取得一致的推选意见，往往要经过漫长而反复的沟通过程，不免造成诉讼的拖延。通常最先起诉者往往是原本诉讼愿望最为强烈的受害人，却并不能必然成为诉讼代表人，其诉讼热情可能就因此受挫。任何一个有意代表众人提起群体诉讼的受害人，都是理性的“经济人”，在诉讼收益达不到预期时，大都会选择放弃权利救济。

　　3、诉讼代表人无实体处分权

　　我国民事诉讼法在规定代表人诉讼权利的同时，也规定了对其权利行使的限制，即代表人变更、放弃诉讼请求或承认对方的诉讼请求，进行和解，都必须经被代表的当事人同意，以防止代表人不正当地处分被代表人的合法权益。但对诉讼代表人的诉讼权利进行严格限制，不利于调动诉讼代表人的积极性，并且还有可能造成诉讼的迟延和拖沓，使代表人诉讼的优势丧失殆尽。代表人诉讼的一大优势就在于能够用尽可能少的司法资源，一次性地解决众多人的纠纷，从而实现司法的效益价值。而限制诉讼代表人权利的做法，使得诉讼代表人每做出一次涉及实体权利的诉讼行为，都要征求众多当事人的意见，并获得他们的同意。由于群体性纠纷人数众多，一一征求大家同意必须要花费很长的期间和费用。对于是否同意也缺乏一个判断标准，是全体一致同意，还是绝对多数同意，是书面表示同意，还是默示同意？如果诉讼代表人对纠纷的实体权利受制于被代表人的处分权，此时的代表人已变成了一般代理人，体现不出代表人的诉讼当事人地位，不利于诉讼程序的迅速进行。

　　（二）司法制度的内部不足

　　法院在司法活动的结构以及具体诉讼程序中，既有自己的政治功利，亦有自己的经济功利，还有其社会声誉等方面的独立性功利。法院的功利与当事人或者社会其他功利目标有重合一致的一面，也有矛盾冲突的一面。 正是因为处理业主群体纠纷时所面临的巨大困难和对功利目标的追求，才导致一些法院和法官对业主群体诉讼的谨慎态度，能不受理的尽量不受理，不得不受理的也尽量拆分处理。

　　1、法院内部考核制约群体诉讼审理。

　　我国法院的审判责任追究以及法官的考核制度，使法院和法官对业主群体诉讼表现出审慎的态度。从法院内部视角看，当追求公平与正义的司法价值与服从当地经济建设大局和维护社会稳定之间发生冲突时，法院在受理和审理业主群体纠纷案件时将承受巨大压力。群体纠纷的复杂性、审判任务的繁重性、审判过程的风险性将使法院和法官面临巨大挑战。代表人诉讼的生成条件在很大程度上受法院内部的各种工作指标和激励机制影响。诺贝尔经济学奖得主诺斯教授曾经说过：“人的行为无非是对制度的本能发应罢了。”法院作为制度经济学意义上的“经济人”，并不是绝对中立无私的。对法院来讲，在正确履行其内部审判职责的前提下尽可能形成一个高结案率，以彰显其业绩，是必然的选择。在面对内部的涉诉信访案件数量，进京非正常上访，案件结案数、结案率、上诉率、改发率，错案追究制等考评指标时，法院会本能选择最有利实现自我的一种行为方式。一件业主群体诉讼案件，在司法统计表上所记载的案件数量所标示的法院业绩表上与单独审判的案件一样，显示的数字都是“1”，但一件群体诉讼案件从立案到选定代表人、再到公告登记、审判和执行，需要消耗大量的成本，而且在法定审理期限内难以审结。如果稍有不慎，案件裁判发生“错误”或引起社会不满，必将引发群体事件，法院将处于极不利的地位。基于各种利弊考虑，法院在面对群体诉讼案件时作出消极回应，便是理想的选择。

　　2、立案审查模式不合理分解群体诉讼。

　　一些法院基于自身利益考虑，总是想办法抑制群体诉讼涌入，我国先审后立的立案程序迎合了法院抑制群体诉讼的需要。一些法院在面对业主群体纠纷时，相对办案效率和诉讼经济而言，更关注群体纠纷转化为群体性事件的可能性。我国立案程序是实质审查制。一些法院单方依职权决定起诉是否符合受理的标准，业主对此没有听证、申辩和对抗机会，形成先审后立的模式。特别是业主群体诉讼有可能转化为群体性事件的时候，一些法院往往受政策影响，利用立案审查拆分业主群体诉讼为共同诉讼或干脆简化为单独诉讼。现有信访制度在处理群体事件中的“软弱和无能”，使矛盾的焦点往往聚集于案件审判，法院往往处于解决大规模社会冲突和分担政府压力的角色，出于矛盾疏解的政治需要，一些法院在受理案件时也会事先对群体纠纷的风险性作评估和预测，如果不宜受理的，则通过立案审查予以拆分或疏导。可见，如果没有相应的制度约束，立案审查会成为一些法院回避履行群体诉讼审判职责的工具。

　　（三）当事人制度偏向保守

　　我国传统的当事人制度采用直接利害关系理论, 以实体法律关系判断当事人的适格性，导致民事诉讼程序问题与实体问题糅合在一起。受传统的管理权理论的影响，我国民事诉讼理论中肯定作为争议的实体法律关系主体的当事人资格及在有关法律规定的情况下法律关系主体以外的第三人的当事人资格，即只有在上述两种情况下当事人才具有正当当事人资格，得以使诉讼程序顺利进行。在此特别注意的是，我国立法虽规定了几种实体法律关系主体之外第三人提起诉讼情形，但并不能改变我国传统的当事人制度。由于传统当事人理论过分保守，我国立法未规定业主大会和业主委员会的诉讼主体资格，不能适应现代诉讼的需求。相比而言，一些国家和地区通过立法承认业主管理委员会或管理人当事人地位，替代业主进行诉讼，有效解决了业主群体诉讼的难题。由于我国代表人诉讼制度较少被适用或适用效果不好，其他国家和地方这种将诉讼实施权与实体利益分离，扩展诉讼主体范围的经验，值得我们学习和借鉴。

　　三、业主群体诉讼的替代改革

　　由于诸多方面的原因，我国代表人诉讼制度在实践中较少被适用或者适用效果不佳。我国面临的现实则是难以在短期内对诉讼制度进行根本性的改造，务实的选择是借鉴或吸收其他先进的经验，结合我国国情，寻找合适的方式进行替代改革。我国业主群体诉讼对应适用代表人诉讼制度。从这个意义上讲，业主群体诉讼的替代改革即指业主代表人诉讼的替代改革。本文论述也从这个意义上展开。

　　（一）以试验性诉讼替代

　　试验性诉讼，是指一部分成员作为原告与其他成员之间尽管没有法律上的代表关系，但可以期待他们进行的诉讼能够给其他成员也带来某种共同的效果。 试验性诉讼一般被视为群体诉讼的并行辅助制度，逐渐为许多国家改造利用。和同样是解决多数人纠纷机制的群体诉讼相比，试验性诉讼独特之处在于能达到实验的目的，能够为未直接参与诉讼的当事人展示诉讼的直接后果。由于试验性诉讼以共同的法律问题为其指向核心，并可以通过法院的判例对一些涉及公众利益的问题作出先例，所以可以成为一种有效的替代代表人诉讼的解决群体纠纷的方式。在业主产生群体性纠纷时，法院可先行对部分业主的诉求以个案方式审理，认定其中共同的法律问题，并做出裁判，形成示范性案例，然后将案例制作成模板，在群体纠纷中复制使用，既可减少代表人诉讼的不便和压力，又可方便快捷审结群体纠纷，还可避免不必要的群体事件发生。值得注意的是，试验性诉讼并不适用一切群体纠纷。因共有权发生的群体性纠纷中，诉讼权利必须由共有权人整体行使，不允许分别诉讼，试验性诉讼没有实施的前提条件。

　　（二）以诉讼外方式替代

　　当代世界各国群体诉讼和纠纷解决的实践说明，相对于通过民事诉讼法建立一般性的民事诉讼制度或程序而言，针对不同的法律关系并行建立专门的诉讼替代纠纷解决机制，更符合当代社会的需求。针对我国的实际情况，经房屋主管部门批准可以成立物业调解委员会自治组织，并由其组建公益性的民间调解机构，专门负责居间调解因物业引起的纠纷。纠纷任何一方均可向调解机构自愿提出调解申请，调解机构应当给予受理。人数众多的业主一方，每个人都可以提出申请，调解机构受理后认为符合群体纠纷的，适用群体性纠纷调解程序，调解不成的可提起诉讼解决。也可发挥社区或街道办事处的优势，成立专门的纠纷调解机构，对业主群体性纠纷先行调处。用诉讼外替代方式解决业主群体纠纷，不但可以减少大型纠纷滞留社会的时间，节约资源投入，而且可以鼓励合作、避免对抗，使群体纠纷能够在友好的前提下获得解决，避免群体纠纷进一步酿成大规模社会震荡。

　　（三）业主大会和业主委员会替代业主诉讼

　　业主大会和业主委员会的诉讼主体资格问题一直存在争议，立法始终没给予认可，但司法实践中已经有了有益的尝试。在现有制度下，利用诉讼实施权与实体利益分离的办法，承认业主大会和业主委员会诉讼当事人地位，将诉讼权利能力和民事权利能力区分，扩展诉讼主体资格范围，是业主群体诉讼的可行替代方式。

　　1、法理基础。

　　非系争实体法律关系主体而仅有纠纷管理权的形式正当当事人概念无论在大陆法系还是英美法系都已经得到了普遍认可。实体权利主体与诉讼主体的分离情形，在现代社会条件下，已经屡见不鲜。 如果系争权利或法律关系主体以外的第三人对该主体在该法律关系的利益有诉讼实施权的情形，将会产生诉讼担当等情形。 诉讼担当是指非实体法上的权利义务主体或者法律关系以外的第三人，以自己的名义，为了他人的利益或者代表他人的利益，以正当当事人的地位提起诉讼，主张一项他人享有的权利或者他人法律关系所发生的争议，法院判决的效力及于原来的权利主体的诉讼制度。诉讼担当分为两类，一类是法定诉讼担当，另一类是任意诉讼担当。法定诉讼担当是基于法律的直接规定，诉讼担当人就诉讼标的有完全的处分权，并且被担当人因此丧失诉讼实施权。而任意的诉讼担当是权利主体通过自己的意思表示，赋予他人诉讼实施权。 在业主群体诉讼中，实体利益的承受者是全体业主，他们是实体意义上的当事人，享有民事权利能力，但由于其自身局限性，有必要将诉讼实施权让与有诉讼权利能力的业主大会和业主委员会，使之成为程序意义上的当事人。程序意义上的当事人在民事诉讼中同样享有诉讼权利，承担诉讼义务，但不是争议实体权利义务的承担者。业主大会和业主委员会经授权成为诉讼担当者，享有诉讼实施权，属于任意诉讼担当情形。全体业主为被担当者，不直接参与诉讼，但需承受诉讼结果。

　　2、立法例参照

　　从立法例看，一些国家和我国台湾采用了诉讼实施权和实体利益分离方法，扩展当事人适格范围，来满足新型主体进入司法的需要，业主之外主体替代诉讼有法律依据。（1）《德国民事诉讼法》规定，有权利能力者，有当事人能力。无权利能力者的社团可以被诉；在诉讼中，该社团具有权利能力社团的地位。（2）《日本民事诉讼法》第 46 条规定：“非法人的社团或财团，有代表人或管理人的，可以其名义起诉或应诉”。（3）台湾“民事诉讼法”第 40条第 3 项规定： “非法人之团体，设有代表人或管理人者，有当事人能力”。（4）按照台湾“公寓大厦管理条例”规定，管理委员会或管理人有当事人能力，主要目的在于其可以提起诉讼。相比较而言，我国立法态度相对保守，没有规定业主大会和业主委员会的诉讼主体资格，其他先进的立法例值得参照。

　　3、司法实践现状

　　由于我国立法没有规定业主大会和业主委员会的诉讼主体资格，为了回应现实的司法需求，实践中进行了有益尝试。最高人民法院在2003年8月20日《关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格请示一案的复函》中明确解释：“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条、最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第四十条之规定，金湖新村业主委员会符合‘其他组织’条件，对房地产开发单位未向业主委员会移交住宅区规划图等资料、未提供配套公用设施、公用设施专项费、公共部门维护费及物业管理用房、商业用房的，可以自己名义提起诉讼。”在业主委员会诉讼主体资格被确认后，为了杜绝业主委员会随意诉讼和恶意诉讼的现象，避免社会不稳定因素和司法成本的浪费。为此，在2005年10月出版发行的《中国民事审判前沿》一书中，最高人民法院作出这样的审判意见：“依法成立的业主委员会在其职责范围内，经业主代表大会授权，就物业管理有关的、涉及全体业主公共利益的事宜，可以物业公司为被告向人民法院提起民事诉讼。与物业管理无关的、个别的或部分业主的事宜，业主委员会无权向人民法院提起民事诉讼。”该意见进一步规范了业主委员会的诉讼范围。随着最高法院相关内容的回复和意见，以及重庆、广东等地高级法院的指引，业主委员会在一些地方的司法实践中取得了相对独立的诉讼法律地位。可以说，通过司法判例的方式，业主委员会的诉讼主体资格得到了认可。

　　四、相关制度的改进和完善

　　（一）代表人诉讼制度的改进和完善

　　1、构建代表人诉讼激励机制

　　为鼓励众多当事人发动代表人诉讼，可以借鉴美国“风险诉讼”制度，即代理律师采取胜诉取酬制，如胜诉，可以从赔偿总额中按一定比例提成；如败诉，由律师自己承担相关费用。实践中，因单个当事人所获的利益远远低于所付出诉讼成本，加上传统“厌诉”社会心理的影响，代表人诉讼案件还是少数的诉讼形式。“风险诉讼”制度无疑是最恰当的选择。为鼓励众多当事人发动代表人诉讼，法院可构建绿色的诉讼通道，从立案到案件审判提供便捷的服务。为了方便当事人起诉，建立代表人诉讼费用减免及缓交等司法援助制度，解决起诉难问题。在案件执行程序中，对群体案件实行打包处理，整体结案，体现出群体诉讼案件执行的快捷优势。

　　2、改进代表人产生制度

　　我国立法中之所以将代表人的选任权交予当事人，是为了通过明示授权的方式授予诉讼实施权，以便使得代表人代表他人进行诉讼的行为获得理论上的合理性。但我国目前的推选代表人制度，为代表人产生设置了障碍，抑制了代表人诉讼功能的有效发挥。为了克服这个弊端，我们可参考必要共同诉讼和普通共同诉讼的分类，将代表人诉讼相应划分为必要代表人诉讼和普通代表人诉讼。在必要代表人诉讼中，可以沿用《民诉意见》的规定，可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，共同诉讼中可由自己参加诉讼。在普通代表人诉讼中，人数确定的情况下，只需从提起诉讼的多个人中确定当事人，可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商，协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。在普通代表人诉讼中，人数不确定的情况下，诉讼代表人从参加登记的权利人中产生。鉴于普通代表人诉讼中多数当事人可能有不同的诉讼理由或诉讼请求，攻击和抗辩方式也可能不同，可以将多数当事人群体分为不同的部分，各部分分别推选自己的代表人。

　　3、放宽对代表人的权利限制

　　对代表人诉权的规定，我们可以充分借鉴国外群体诉讼制度的经验，赋予诉讼代表人充分的当事人权利，对于诉讼代表人需要承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、提起反诉或上诉等情形，法院应当认真审查是否侵害到绝大多数当事人的利益，进而做出准许或不予准许的决定，以保障多数方当事人的合法权益。

　　（二）法院内部制度的改进和完善

　　1、用立案登记制度代替立案审查制度。

　　当事人的裁判请求权能否得到充分的实现，是衡量一个国家司法水准高低和法治实现程度的重要标尺。 立案审查应强调保护当事人的起诉权，及时将符合条件的纠纷纳入到审判程序中，同时将不属法院主管的纠纷排除在司法活动之外，这是立案审查的基本职能。建立立案登记制度，即当事人向法院提起诉讼，提交了符合要求的起诉状，法院无需进行审查，法院应立案登记。法院不得拒收当事人的起诉状。民事案件不存在立案审查问题，只要当事人起诉即可以进入诉讼程序，法院只办理登记排期手续。用立案登记制度代替立案审查制度，将程序问题和实质问题的审判权完整地交给同一法官行使，这样的分离不仅具有现代司法专业化分工的优势，更重要的是它保障了当事人在一些法律基本程序问题上的听审权。

　　2、优化法院内部考核机制。

　　目前法院系统内部将审结案件数量与其工作业绩、工资奖金挂钩的做法不能对一个法官的工作成果以及工作能力形成有效的评价。法院考核内容应该符合法官职业特征，符合审判工作规律，符合法官职业特征。考核的范围、任务的量化、考核的方法都必须体现审判工作特点，还要兼顾各类案件的不同性质和差异。法院本身也应该积极探索科学合理的法官业绩评价方式，注重将案件审理质量、判决对社会造成的影响以及审结案件的数量等多重因素结合起来考察。

　　（三）当事人适格的扩展

　　所谓当事人适格，是指在具体事件的诉讼中，能够作为当事人进行起诉或被诉，且获得本案判决的诉讼法上的权能或地位。这种权能或地位在教学上称为“诉讼实施权”，具有该权能或地位的人就是“正当当事人”。 奥特卡等因首创“形式当事人”概念开始，将诉讼当事人概念与实体法上系争权利关系的主体分离开。 基于诉讼担当理论，采用诉讼实施权与实体利益分离方法，突破我国立法中的实体意义的当事人主义，引入形式当事人概念，实现民事权利能力与诉讼权利能力合理分离，扩展当事人范围，是我们需选择的路径。一是适逢我国新的《民事诉讼法》修改之际，参照国外成熟立法例，引入形式当事人概念，使诉讼实施权与实体利益适度分离。如：在民事诉讼法第49条规定的当事人范围中，扩充规定“非法人的社团或财团，有代表人或管理人的，可以其名义起诉或应诉”。将第108条规定的起诉的实质要件“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”修改为“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织或法律规定的其他适格的当事人”。二是参照我国台湾“公寓大厦管理条例”关于管理委员会或管理人有当事人能力的规定，修改我国《物业管理条例》，赋予业主大会和业主委员会诉讼当事人地位，便于维权诉讼。三是最高人民法院在制定物权法相关司法解释时对业主大会和业主委员会的诉讼主体资格问题作出明确解释，肯定其当事人能力和地位。

　　参考文献：

　肖建华著：《民事诉讼当事人研究》，中国政法大学出版社，2002年版第351页。

　 各国设立的群体诉讼制度不一，比较有代表性的是：美国的集团诉讼，日本的选定当事人，我国台湾的选定当事人和团体诉讼，法国、德国的团体诉讼，英国的代表人诉讼、集体诉讼和由检察总长或检举人提起的公益诉讼等。

　肖建华著：《民事诉讼当事人研究》，中国政法大学出版社，2002年版第376页。

　刘璐、高言主编：《民事诉讼法理解适用与案例评析》，人民法院出版社，1996年版第35－36页。

　我国各种民事诉讼法的教科书基本采用了这种代表人诉讼的分类方法，很多学者在其论著中也认可这种分类方法，在此不再一一列举。

　李春霖著：《试论代表人诉讼》，载《政法论坛》，1992年第4期。

　肖建华著：《民事诉讼当事人研究》，中国政法大学出版社，2002年版第82页。

　王福华著：《法院的司法能力与代表人诉讼》，载《烟台大学学报》2006年第4期。　

　目前，我国法律只规定了破产企业的清算组、遗嘱执行人、遗产管理人、失踪人的财产代管人、代位权人等几种特殊情形下的非实体法律关系主体的诉讼当事人资格。

　[美]诺思等著：《西方世界的兴起》，华夏出版社 1999 年版，第 89 页。

　高静、杨会新著：《代表人诉讼制度的反思与重构》，《国家检察官学院学报》2004 年第 12 卷第 6 期。

　高静、杨会新著：《代表人诉讼制度的反思与重构》，载《国家检察官学院学报》2004年第6期。

　王富华著：《代表人诉讼之替代改革》，载于《上海交通大学学报》，2006年第5期。

　陈枫：《论业主委员会的主体性质及当事人能力》，《人民司法》2004年第9期，第21页。

　肖建华著：《民事诉讼当事人研究》，中国政法大学出版社，2002年版第122页。

　肖建华著：《民事诉讼当事人研究》，中国政法大学出版社，2002年版第122－123页。

　刘敏：《我国起诉受理制度的检讨与重构——以保障裁判请求权为目的的考察》，《诉讼法理论与实践》2002年民事、行政诉讼法学卷（下）

　［日］中村英郞著：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，常怡审校，法律出版社， 2001 年版，第 54 页。

　[日]上田一朗：《判决效力的范围》，有斐阁1985年版，第2页。

四川省成都市锦江区人民法院 杨楠 杨建华