合作开发房地产合同纠纷

　　在上诉人某州特殊教育学校与被上诉人某房地产开发公司合作开发房地产合同纠纷二审诉讼中，受某州特殊教育学校的委托和特别授权，洲联合律师事务所指派我作为某州特殊教育学校的特别授权代理人参加诉讼。现根据案件事实，依照法律的规定，提出如下代理意见，请法庭定案时依法采纳。

　　代理人认为：

　　招投标联合开发合同与附属工程合同是相互独立的两个合同，一审法院不顾事实将这两个合同混为一谈，掩盖了被上诉人对招投标联合开发合同严重违约的事实;

　　在招投标联合开发合同订立后被上诉人就没有按照合同的约定将100万元项目保证金存入上诉人的指定帐户，从一开始被上诉人就已经构成严重违约，一审法院认定被上诉人建设资金链断裂是由于上诉人占用被上诉人项目保证金所造成，违背客观事实，是对被上诉人蓄意编造的弥天大谎的确认;

　　工程设计图是八层，而被上诉人未经设计部门的修改、建设部门的审查、审批实际建成的是九层，被上诉人建设资金链断裂又何来资金将设计的八层修建成九层?

　　为蒙混验收被上诉人将实际建成的九层说成是八层，并将实建的九层楼的底层分配给上诉人，又将这一层说成是架空层，改变了产权分配比例，从本质上讲，是变相侵吞国有资产，而且被上诉人擅自增加楼层所修建的综合商住楼是违法建筑;

　　建设工程施工合同的施工人是某城建筑公司，而且建设工程施工合同约定实行固定包干价，遇政策性调整、市场材料浮动均不再增减中标价格，被上诉人不是施工人，根本不存在施工损失的事实;

　　上诉人不是建设工程施工合同的当事人，一审法院判决上诉人承担另一合同关系的违约损失，于法无据;

　　一审法院不辨证据材料的真伪，不客观公正地审查证据材料，以被上诉人单方提供的未经审查、审计、又没有客观事实根据的数据作为判决的根据，运用证据错误，认定事实错误;

　　一审法院将被上诉人建设资金链断裂的责任转嫁给一个作为公益事业单位的上诉人是对社会公平、社会正义和司法公正的扭曲，各承担一半责任的判决既无事实根据，也无法律依据。

　　事实和理由如下：

　　一、招投标联合开发合同与附属工程合同是相互独立的两个合同，被上诉人将两个合同混为一谈的目的是为了逃避其应当预见而不能预见在工程建设中可能遇到的资金困难和不能统筹安排建设资金用于工程建设的责任

　　《某州盲聋哑学校综合商住楼项目开发合同书》(下称《开发合同》)是通过招投标后上诉人与被上诉人订立的联合开发合同。合同约定：①、项目开发建设用地由上诉人提供;②、项目开发建设资金由被上诉人全额投资，投资总额约520.06元(《开发合同》第二条);③、建设工期为15个月(2003年1月3日——2004年4月3日)(《开发合同》第六条);④、工程建成后按实际总建筑面积的3.5：6.5分成(即上诉人35%，被上诉人65%)(《开发合同》第三条);⑤、项目开发建设保证金必须按中标承诺要求由被上诉人在投标中标后的十五天以内将100万人民币项目保证金存入上诉人指定帐户(时间为2003年元月3日前);⑥、被上诉人在项目建设过程中，必须按中标承诺要求，安排好资金调配计划，落实建设资金，保证资金的分期投入，不至于因资金缺口而影响工期。否则，由此原因造成的一切损失费用由被上诉人承担;⑦、被上诉人所存入上诉人帐户的项目保证金，在前期资金组织落实的间隔阶段，原则不允许动用，但确因资金调配困难，但又必须支付与该项目建设有关的前期费用，可向上诉人书面说明理由，征得上诉人同意后方予支付，除留足10万元作合同履行完毕后退回外，其余部分待项目建设动工以后按工程进度分期返还(《开发合同》第八条)。《开发合同》是招投标联合开发合同，约定非常明确，上诉人作为公益事业单位，只提供建设用地，由被上诉人全额投资520余元进行建设。这一合同是一个独立的联合开发合同。

　　在项目联合开发过程中，在《开发合同》之外，被上诉人又主动承接了上诉人学校的附属工程。双方还订立有《某州民族特殊教育学校附属工程施工协议书》(下称《附属工程协议》)、《某州民族特殊教育学校食堂、医务室及球场施工协议书》、《某州民族特殊教育学校教学综合楼接转工程施工协议书》三个协议，由被上诉人全额投资对上诉人的学校附属工程进行装饰、装修。

　　被上诉人在承接了一个520余万元招投标工程后，又继续承接一个110余万元的附属工程，两个工程总价款630余万元。被上诉人完全有能力预见自己是否具备同时承接两个工程的资金承受能力，但其不顾资金严重不足的后果，在没有能力的情况下贸然承接两个工程。建设资金链断裂的事实已经证明了被上诉人显然不具备同时承接两个工程的能力。既然，连第一个招投标工程的资金承受能力都无法满足，又要承接第二个附属工程;而且，被上诉人是房开商不具备《建筑企业资质管理规定》中施工企业的资质条件，其承接上诉人的附属工程是不具备资质条件的违法承接，被上诉人不仅对违法承接工程的行为承担责任，更应当对违法承接工程造成建设资金严重不足的后果承担完全责任。

　　被上诉人将联合开发合同与附属工程合同混为一谈，目的是为了回避其应当保证在联合开发项目建设中，按中标承诺要求，安排好资金调配计划，落实建设资金的分期投入的责任;掩盖其应当预见而不能预见在工程建设过程中可能出现的资金困难和不能统筹安排建设资金用于工程建设的事实;掩盖其对招投标联合开发合同严重违约的事实。

　　事实上，为附属工程合同的履行，双方还订立了《补充合同》。附属工程价款经某州审计局2005年第5号《审计报告》和某州审计局州审投决[2005]3号《审计决定书》作出审计决定：附属工程价款总额为1146029.54元。这一《附属工程协议》等三个协议所涉及的附属工程合同，上诉人已全面履行了合同义务，向被上诉人支付了1146029.54元附工程款，并支付了银行同期利息63878.26元，而且上诉人还向被上诉人归还了双方在业务往来中的其它款项720184.41元，总计1960092.21元，多还了68958.97元。但被上诉人至今仍未对附属工程办理竣工验收手续，也未协助上诉人办理产权登记手续。

　　二、被上诉人从一开始就已经严重违反合同的约定，一审法院认定被上诉人建设资金链断裂是由于上诉人占用被上诉人项目保证金所造成，违背客观事实，是对被上诉人蓄意编造的弥天大谎的确认

　　在投标中标后至2003年3月20日，被上诉人先后分五次将五笔项目开发保证金存入上诉人的指定帐户，即2002年11月6日10000.00元，2002年12月20日150000.00元，2003年1月23日60000.00元，2003年3月3日120000.00元，2003年3月20日150000.00元，共计49万元。在整个工程建设过程中上诉人的指定帐户仅仅存有被上诉人存入的项目开发保证金49万元。被上诉人违背了在投标中标后的十五日内(2003年元月3日前)将100万元人民币项目保证金存入上诉人的指定帐户的中标承诺，没有按时足额将项目开发保证金存入上诉人的指定帐户，被上诉人从一开始就已经严重违反合同的约定。

　　从实质上讲，在工程建设中是被上诉人从一开始起就先期使用了51万元项目开发保证金，在仅有的49万元项目开发保证金中，除依照合同约定留足10万元作为合同履行完毕后退回外，可以作为按照工程进度分期返还的项目保证金仅仅39万元。对于一个投资额为520余万的工程项目，被上诉人以区区39万元保证金为托辞来掩盖其建设资金被挪作他用的事实，并以此为借口把由于其建设资金严重不足造成延误工期的责任推卸给上诉人。

　　项目开发保证金的性质决定其只是建设资金的调节和补充，只是督促投标方投入足够的建设资金用于工程建设的保证手段，保证金不能替代建设资金，更不是建设资金的主要部分。一审法院不能正视这一工程建设中最基本的常识，得出39万元项目保证金的资金缺口是520万元工程建设资金链断裂的原因的结论，这样的判决何以服人!

　　事实上联合开发建设工程一拖再拖，原约定在2004年4月3日完工的工程到2003年9月15日被上诉人才与某诚建筑公司签订《建设工程施工合同》，到了2004年初工程建设才刚刚起步。在此期间，上诉人的17户教职工与被上诉人于2003年11月至2004年1月分别签订了《商品房买卖合同》，17户教职工向被上诉人交付了通过按揭贷款取得的购房款共计100余万元(不含首付款50余万元)。与此同时，被上诉人将联合开发项目在建房的其它房屋、门面也预售给他人，在2004年4月前后被上诉人所收取的联合开发项目在建房的其他买受人通过按揭贷款取得的购房款170余万元(不含首付款80余万元);以上两项购房款总计400余万元，其中按揭贷款共计270余万元。一个520余万的工程，在联合开发工程建设之初被上诉人就收取了400余万元购房款，其中买受人通过按揭贷款取得的购房款270余万元。根据金融政策，按揭贷款的用途只能专款专用于该在建工程，而且用于断水后的后续建设。此时的工程不是断水，而是刚刚开始，银行是如何监督按揭贷款资金的发放和使用的?恰恰是在被上诉人手中拥有400余万元购房款其中包括270余万元按揭贷款资金的情况下，在短短几个月后，就因“建设资金链断裂”工程于2004年9月1日停工了。这270余万元按揭贷款资金专款专用到哪里去了?怎么会因建设资金链断裂工程被迫停工?难道270余万元按揭贷款资金不翼而飞?这一事实证明根本不是因为上诉人占用了被上诉人39万元项目保证金而造成的建设资金链断裂。恰恰证明了是因为被上诉人将此专款挪作他用而导致建设资金链断裂的事实。

　　被上诉人与某诚建筑公司订立的《建设工程施工合同》第26条约定，双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间：“乙方(某诚建筑公司)在该工程完成二层盖板后，三天内甲方(被上诉人)付给乙方50万元，三层盖板后，三天内甲方付给乙方50万元，以后每层盖板三天内甲方付给乙方20万元，屋面断水后，甲方付给乙方50万元的装修费，累计拨款贰佰伍拾万元。”由此可见，被上诉人只要满足250万元的工程进度款，工程就能够顺利完成。截止2004年4月，被上诉人已收到按揭贷款的购房款270余万元，只要严格按照按揭贷款的放贷和贷款用途管理使用，联合开发工程根本不存在建设资金链断裂的问题。正是银行放贷没有严格按照金融管理法规的规定办理，而且疏于对按揭贷款资金使用的监督管理。以至于应当而且必须用于联合开发项目建设的270余万元按揭贷款资金在短短的几个月内“建设资金链断裂”了。这270余万元按揭贷款资金“断”到那里去了?这一责任由谁来承担?一审判决让一个公益事业单位来承担工程建设资金链断裂的责任，是对社会公平、社会正义和司法公正的扭曲。

　　上述事实证明：一审法院忽略了工程建设最基本的资金使用常识，忽视了按揭贷款资金只能专款专用的金融政策，认定被上诉人建设资金链断裂是由于上诉人占用被上诉人项目保证金所造成，违背客观事实，是对被上诉人蓄意编造的弥天大谎的确认。

　　对于一个520余万元的工程，即使39万元项目保证金被占用，也不至于造成建设资金链断裂，更何况根本就不存在39万元项目保证金被占用的事实。从上诉人举证的，被上人收取的由上诉人返还的项保证金《收款收据》NO：0043287(20000.00元)，NO：0005001(1151112.66元)，NO：0005003(124457.53元)，NO：0005004(127503.87元)，NO：0005005(22925.94元)，NO：0005012(1000000.00元)六张收据的总额是51万元，证实了上诉人不仅返还了39万元项目保证金，就连应当保留的10万元也都全部返还，而且还多支付了2万元。上述事实证明，根本不存在上诉人占用被上诉人项目保证金的事实。