房屋已协议归他人但未变更登记能否查封

　　【案情】李某与丁某于2011年3月24日协议离婚，共有的一套商品房协议归丁某所有。由于该房还在按揭当中，丁某没有进行产权变更登记。李某于2011年4月25日向王某借款8万元，未归还。现王某要求对该套房屋进行查封予以抵债。

　　【分歧】

　　该套商品房是否可以进行查封，有不同意见。

　　第一种意见认为该房屋不可以进行查封，理由如下：该房在离婚时已经协商归丁某所有，只是由于该房2007年买时是在银行按揭贷款的，在未付清余款的情况下，产权没有进行变更登记。李某向王某借款的8万元不属于夫妻共同债务，不能用案外人丁某的财产(即这套房屋)进行清偿债务。

　　第二种意见认为该房屋可以进行查封，理由如下：该房虽然在离婚时，双方协商归丁某所有，但房屋并未进行过户。根据《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”所以只要丁某没有进行变更登记，房产证上仍有李某的名字，就可以视为该房屋李某仍有所有权。李某所负的债务可以用其财产偿还债务，故对该套商品房可以进行查封。

　　【解析】

　　笔者同意第二种意见。理由如下：

　　1、《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”物权变动，是指物权的设立、变更、转让和消灭。物权变动的关键点，不动产是登记。登记是针对民事权利的变动而设立的，它是与物权的变动联系在一起，是一种物权变动的公示的方法。不经登记的不动产物权不得对抗善意第三人。确定物的归属就是不动产看登记，除登记错误需要依法更正的外，不动产登记薄上记载的人就是该不动产的权利人。

　　2、《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。”以发生物权变动为目的的原因行为，即指当事人之前订立的有关设立、变更、转让和消灭物权的合同，属于债权法律关系的范畴，其成立、生效等问题均依债权法的规定处理，而登记只可能影响当事人物权变动的效果或者影响其权利对于第三人的效力。也就是说，物权变动的合同与物权变动本身是两个法律事实。合同只是当事人之间的一种合意，并不必然与登记联系在一起。

　　3、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结;第三人已经支付全部价款并实际占有的，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”

　　综上所述，由于丁某与李某在离婚时约定房屋归丁某所有，但丁某没有经过变更登记，所以说虽然双方的离婚协议成立并生效，但房屋在未办理过户手续前，产权证上仍然有李某的名字，李某仍享有这套房屋一半的所有权，他们所签订的离婚协议书中对于该房屋的处置条款不能对抗王某。而丁某不具有《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的“……但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”规定的抗辩理由，丁某未按规定办理变更登记手续，是存在过错的。王某可以申请对该房屋进行查封，而丁某产生的损失可以通过债权来向李某行使。