房地产合作开发与商品房销售中的法律问题

房地产是国民经济的支柱产业，其发展程度已成为国家经济现代化的重要标志。近年来，中国房地产业在迅猛发展的同时，存在一定程度的混乱与无序，导致资源的浪费，收益分配失衡，主要原因是立法的滞后。因此我今天论及的房地产合作开发与商品房销售中的法律问题，就不可能按照一部法律文件讲解，而是综合各种法律、法规、司法解释及人民法院在司法实践中的习惯性做法以及我个人在多年律师从业中的体会，不当之处，请各位不吝赐教。 一、 房地产常见的法律纠纷及处理原则。 房地产，在法律上称不动产，它是相对于动产而言的，是指位置不 能移动或者移动位置后引起性质形状改变或降低其价值的财产。 房地产，是由房产与地产有机结合后形成的一种新的财产形态，因此，两者是不可分的。地产是房产的基础，房产是地产的目标和用途，从价值形态分析，房地产是一体的，往往在房价里包含地价的因素，实际上，地价在城市房产中占有重要的比例。房地产不等于土地与房屋，土地与房屋自人类从树上下来就存在了，房地产的区别在于，建设时不以自己的居住为目的，而是以交易为目的，并且建成后作为商品进行流通和交换。 房地产的特性决定了房地产在法律上具有土地使用权决定地上权的归属原则。表现为：土地使用权的转让必然导致地上附着物的转移，房产的转移，与土地使用权相关的权利义务也随之转移。我们在进行房屋交易、房屋抵押，法院在查封房产时，均是将地产、房产同时作为对象。 常见的法律纠纷主要有以下几种： （(一） 房地产权利的变化引起的纠纷，如典当、抵押、商品房预售、 租赁、在建项目的转让这一类的法律纠纷，在法律关系上既有债的关系，也有物权的关系。所谓债的关系，我们通常比较了解，因合同所生之债、因侵权所生之债、因无因管理、不当得利所生之债。债发生在两个特定平等主体之间。物权我们往往接触不多，它是指直接支配特定的物并排除他人干涉的权利，如对物的所有权、质权、抵押权、留置权、相邻权。物权与债权往往在同一不动产中存在，打个比方说：夫妻二人，一方擅自将共有的房产变卖了，夫妻二人，拥有对物的共有权，而出卖房产，是一种合同之债。再比如：一个房产由二个人共有，并将该房产出租给他人，其中一个共有人要变卖属于他的共有份额。法律规定：共有人有优先购买权，法律还规定承租人有优先购买权再比如对债的担保，既有房产作为抵押，又有保证人，抵押权是一种物权，担保权是一种债权。国外法律认为，房地产法属于物权法的范畴，因此具有物权的效力优先于债权的原则。在第一个例子中，夫妻一方擅自出卖房产，共有权优先于购买房屋的第三方因买卖合同所产生的债权，因此买卖合同无效。在第二个例子中，共有人对另一共有人出卖共有的房产份额有优先购买权，而承租人基于租赁合同产生的优先购买权只能是第二位的。第三个例子中，当对债的担保，既有物的抵押，又有担保时，物的抵押优先，债权人如放弃物的抵押权，则在放弃的范围内，减少担保人的担保责任。 （（二）涉及第三人利益的纠纷。 如法律规定，房屋承租人死亡，共同居住人有继租权。 （（三）由于法律对不动产的限制而产生的纠纷。 如法律限制了转让、出租房产的范围，建筑法对承包人的资质的限制等。使双方的交易关系不受法律保护。 房地产案件，属于人民法院民事审判庭审理，民事诉讼法规定，有关动产的案件，由不动产所在地人民法院专属管辖，因此在不动产的诉讼中，不能约定管辖，也不可以向被告所在地法院起诉。目前，有三种案件不受理： （1） 历史遗留的落实房产政策问题 （2） 通过行政划拨来调整的房产。 （3） 单位与职工的分房、腾房、占房的纠纷。 人民法院在处理房地产纠纷的原则： （1） 有利于房地产业健康发展，遵循市场经济规律，促进交易成功。 （2） 依法保护合同的原则，契约至上，只要不违反法律、法规的强制必规定。 （3） 严格掌握使用的解除，只要不是根本性的违约，并一方提出要求的，一般性违约，可采取补救措施的，不解除。 （4） 历史遗留问题，从轻解决。《城市房地产管理法》实施以前的行为，不以现存的法律严格规范。 （5） 安全原则，工程质量问题，不符合安全标准的，不得判令交付。 （6） 对应当履行的法律批准手续，未履行，因此应当判令合同无效的情况，只要在诉讼期间补办了批准手续，仍按照有效处理。如开发企业不具备开发资质，建筑企业不具备承包资质，土地使用权转让没有交清土地出让金或未取得土地使用权证书，无偿划拨的土地未经主管部门批准或未缴纳出让金，农村集体的土地，未通过国家征用，等等。上述违反法律规定，欠缺法定要件的情况，只要能在诉讼期间弥补所欠缺的法定要件，即可以按照有效处理。二、 房地产合作开发中的法律问题一方以国有土地使用权作为投资合作开发房地产，必须办理合建项目的批准手续，否则，严格的说，应认定无效。但在司法解决时，也往往按照有效处理。但批准之后，土地使用权未办到双方各外，不影响合同的效力。在合作开发的过程中，以土地为投资的一方只拿固定利润，不参与经营承担风险，应认定为土地的转让。以划拨的土地与他人合作，诉讼期间已经有关部门同意，或将该土地出让给对方，不影响效力。如合作开发协议约定各方的投资数额，实际超出了投资数额，应按约定投资数额的比例分担，担对超出投资额存在过失的，应在约定分配比例不变的情况下，由过错方承担应追加的投资额。在合作开发的过程中，实际面积超出规划面积，由此引起的分配上的争议，在政府未作出批准之前，法院不受理，批准之后，参照原分配比例。合作开发的项目中，一方将购房的预付款作为自己方的投资，不予支持。在合作开发合同无效的情况下，处理原则是：（1）资金投入但未使用，返还给出资方，利息作为损失，由过错方承担。（2） 资金已投入到房产开发中，而且存在赢亏的可能性，由以土地出资的一方返还给投资方，赢亏按过错责任分担。 （3） 目完全建成，按投资比例，结合市场价值，考虑过错程度，由土地使用权的一方返还给另一方。 关于情势变更引起的法律纠纷的处理问题： 情势变更是指合同签订之后，到约定的履行期限到来之前，由于不可归责于双方的原因，致使与该合同有关的经济环境，如价格、币值、市场或作为该合同基础的客观情况，发生了当事人所不能预见的异常变化，从而使原来合同中均衡的权利义务关系变为不均衡。因此，法律上适用情势变更原则，允许当事人单方变更或解除合同，以平衡当事人的利益。 比如，甲为开发企业，为乙代理开发办公用房，价格为1000元/平方米包工包料形式的包死价。合同订立后，国家调整了建筑材料的价格及人工定额，按照新的价格及定额，每平方米的价格为1500平方米，甲开发企业将承受重大损失，因此，甲要求解除合同或提高承包价为法律所允许。 情势变更不同于商业风险，商业风险属于政党风险，是经济因素的量变，是可以预见的风险。发生商业风险不可以情势变更为由变更解除合同。 虽然《合同法》没有情势变更原则，但在司法实践中，承认这一原则，而房地产业受政府的调控、政策的变化的影响较大，发生情势变更的可能性较大。 三、 商品房销售中的法律问题。 特征：合同订立时，标的物不存在，出卖人没有取得所有权，买受人需提前支付房款，因此买受人处于弱势地位。 1、 合同的效力问题 开发商销售房产条件为“三证”：土地使用权证书、建设工程规划许 可证、预售许可证，和投资达到25%，未达到上述条件的合同，在诉讼期间，补办手续仍然有效，否则，应认定合同无效。 开发商将同一商品房重复销售的合同效力问题。过去认为，两个合同同时有效，如果均未办理产权登记，履行前一合同，后一合同由开发商承担违约责任。如果后一合同办理了产权登记，履行后一合同，开发商对前一合同承担违约责任。根据新的《商品房销售管理办法》，后一合同为无效合同。开发商对后一合同承担缔约过失责任。但漏洞在于，如果开发商将后一合同的签定时间提前，则先签订的合同不受保护。往往存在着开发商先期由于开发资金不足，以低价吸引购房人，然后撕毁前一合同，再高价卖给他人。对此，购房人应注意购房合同的备案，备案不是义务条款，而是倡导条款。 开发商返本销售或变相返本销售行为，是一种非法融资行为，并无实质的交易存在，因此合同无效。 2、 合同履行中的问题 价款：《商品房销售管理办法》规定了三种销售方式，按建筑面积、 按套内建筑面积、按单元销售。 我办理的一起商品房销售合同纠纷中，发现建设部的合同范本上，其前言部分对实得建筑面积的概念是套内建筑面积不包括公摊面积，而合同第四条规定的是以实得建筑面积计算，单价若干元，因此过去建设部的标准合同文本实际上是一个以实得建筑面积销售商品房的文本。而过去几年中，我市所有的开发企业均采用这一合同文本。现在仍有开发企业采用这一合同文本，而所有的开发企业又都将公摊面积计入房价。最后，此案经徐州市中级人民法院终审判决开发企业将公摊面积的房价退还购房者，同时我们及时向担任常年法律顾问的开发企业提出修改合同文本的建议。 面积：《商品房销售管理办法》对面积误差，即约定面积与实际交付面积不符作了规定，即误差在３%以内的，据实结算：超过３%的，买受人有二个权利选择：退房，或大于约定面积时，超过３％的部分由开发企业承担；小于约定面积时，超过３％的部分由开发企业双倍返还。往往是开发企业违规增大面积的情况居多。从这一规定来看，是适用了《消费者权益保护法》的一些原则，对于商品房买卖，是否适用《消法》争议很大。我认为，从法律规定来看，购买居住房适用《消法》无可争议，问题是违规、有欺诈行为的开发企业太多，普遍适用双倍返还的处理方式，将使少数消费者受益，开发企业垮台而大多数未起诉的消费者的利益受损，于整个市场的发展不利。即使如此，也不能成为不适用《消法》的理由。我在办理的一起购房合同纠纷中，开发商没有取得合法的土地使用权，而在合同中告知买受人已取得，因此构成欺诈，即提出双倍返还的要求，经调解，如开发商在约定的时间内不能取得土地使用权，即双倍返还购房款。 3、 广告与样板房 有一种观点认为开发商的广告宣传，特别是在公用部分、小区设施 配套、房屋的装修方面与实际履行不符，应以违约追究开发商的责任。从合同法的角度看，广告一般不是合同条款，也不是一种要　，而是要　　　　　 邀请，没有约束力，因此《商品房销售管理办法》规定，应当将广告宣传资料所明示的事项，在合同中约定。反之，没有约定，即没有合同的效力。这需要买受人加以注意。但是，虚假的广告宣传可以构成欺诈，买受人可以主张合同无效，并追究开发企业的欺诈责任。 而开发企业的样板房，则成为合同的条款，《商品房销售管理办法》规定：设置样板房，应当说明实际交付的商品房质量、设备及装修与样板房是否一致，未作说明的，实际交付的商品房应当与样板房一致。这一规定前后矛盾，以文字图片或模型宣传的事项，不是合同条款，而以实物形式的宣传则成为合同条款。 商品房的位置，套型等与合同不符，可以退房或责令交付符合约定的房屋，但已经居住，再提出违约，不予支持。 如主体结构不合格，解除合同的要求应予支持，一般缺陷要求解除合同不予支持，如没有达到约定的质量等级，解除合同的要求不予支持，可承担违约责任，降低价款。 按揭****购房，房款银行已经支付发生纠纷，银行应列为第三人，预售合同如果无效，抵押合同也无效，已收房款直接返还给银行。如果按揭****未办理抵押手续，按揭****仍有效，但对房屋的抵押权，不能对抗第三人。