怎么认定建筑物区分所有权的共有部分

　　一、有关共有权性质的学说

　　(一)“总有”说

　　总有，是指多数人结合为不具有法律上人格的共同体，以团体资格对特定之物享有所有权。该理论源于日耳曼法的村落共同体所有权，其主要特点是：第一，土地的管理及处分权属于村落团体，而使用、收益权能则属于村民;第二，村民所享有的使用、收益权能与其作为共同体成员的身份密不可分;第三，村民对所有物无应有部分可言，故不能请求分割。有学者认为，从建筑物区分所有权之共有权的管理权能和用益物权相分离的角度考察，共有权的管理权能属于授权性的组织(如业主委员会)，而用益权能则属于区分所有人。

　　(二)“按份共有”说

　　所谓按份共有，是指数人按其事先确定的应有份额对同一物享有所有权的共有。主要特征：第一，每一个共有人按事先确定的份额对共有物享有所有权，并在此基础之上对共有物享有权利承担义务;第二，在共有关系存续期间，共有权人可以请求处分对共有物所享有的财产份额。“按份共有”说主要观点：区分所有人是按专有部分所占比例分摊了共用部分，同时，此处的按份共有也不同于一般的按份共有，为不可转让、不可分割之按份共有。

　　(三)“共同共有”说

　　共同共有，是指数人基于共有关系对同一物共同享有所有权。与按份共有相比，共同共有具有以下特征：第一，共同共有的成立是以共有关系的存在为前提，如夫妻关系、家庭关系;第二，由于共同共有是不分份额的共有。共有关系存续期间，共有人不能分割及转让对共有物的份额;第三，各共有人对共有物权利义务平等，并非按比例分配和承担。有学者认为于同一建筑物上所共同生活之人为了共有部分之管理与共同生活秩序之维持，往往需制订规约及选任管理人，彼此间因而形成合伙关系，因此建筑物之共用部分乃为全体区分所有权人之合有，即共同共有。

　　(四)“依建筑物区分所有权的类型确定共有性质”说

　　建筑物区分所有权的类型依各国法律之实践可以分为：纵切型区分所有权、横切型区分所有权还有混合型区分所有权三种类型。纵切型区分所有权，指的是连排式或者并列式分间所有的建筑物之上成立的，比如连排的别墅。除了共用的墙壁及支柱以外，其余一般均分别归属于各区分所有权人，而且各区分建筑物之间的分割界限非常明显。因此有学者认为其共有部分的关系宜理解为按份共有。横切型区分所有权，是指将一栋建筑物作横向即水平方向的切割，使各层建筑分别归由不同的区分所有权人所有的所有权。其区分所有人之间的共有部分除了共同的楼层板之外，还有共同的屋顶、楼梯、走廊等。混合型区分所有权，指的是上下做水平分割、左右做竖直分割的分套所有的建筑物，各区分所有人的专有部分具有构造上和使用上的独立性。横切型和混合型区分所有权复杂得多，因此，有学者认为横切型和混合型区分所有建筑物的共有关系，宜理解为共同共有性质。

　　二、对上述学说的分析比较

　　(一)对“总有”说的分析

　　首先，总有是人类从一开始从事农业生产起几乎共通所采的所有权形态。总有发展到近代，其以物的利用为内容的权能为他物权所取代，其团体共有所有形式，被法人所有取代，其在今日是否能够符合近代所有权制度，实有讨论必要。其次，区分所有人对共有部分的权利并非完全无处分权。区分所有人只是不得请求将共有部分进行分割，在其将专有部分进行处分(例如转让、赠与等)的同时也就处分了共有部分。再次，日耳曼法的村落共同体是村民与村落团体的共同体，而业主委员会与区分所有人之间并非共同体的关系而是委托。业主委员会是由全体区分所有人选举产生，委托其行使一定的管理权。因此，将建筑物区分所有权之共有权定性为总有，笔者认为具有不合理性。

　　(二)对“按份共有”说的分析

　　首先，与共同共有相比，按份共有带有极强的个人主义色彩，强调单个所有人对共有物享有财产份额。建筑物区分所有权之共有权则是一种长期的稳定的权利状态，需要极强的集体主义精神。如果在按份共有之上强加一个“不可分割”，其实并不能改变按份共有的个人主义色彩和暂时性。其次，建筑物区分所有权之共有权在行使上并不必然表现为按区分所有人享有的专有部分的大小来行使。例如瑞士《民法典》规定业主团体的表决制度实行一人一票制。另外业主团体的决议通过除投票权要求过半数外，还必须拥有专有面积过半数的业主同意。

　　(三)对“共同共有”说的分析

　　诚然“共同共有”说能够解释共有权的团体主义色彩，但这种符合仅是形式上的符合。建筑物区分所有权之共有权多数不具有共同共有的特征。比如共同共有关系中的共有人是以共同的目的而结合起来，但区分所有人却并非基于某一共同目的而结合。再比如，在共同共有关系存续期间，每一个共有人对共有物平等的享有权利和承担义务。建筑物区分所有权之共有权的权利行使并非绝对如此。

　　(四)对“依建筑物区分所有权的类型确定共有性质”说的分析

　　无论区分所有建筑物怎样分割，那只是对区分所有人的共有部分的使用范围和使用方法的改变，并不能改变共有部分对各专有部分的依附性这一根本属性，也不能改变区分所有权人对共有部分权利的行使，因此不能以建筑物的分割方式来确定其共有部分的性质。

　　(五)个人对于建筑物区分所有权之共有权的观点

　　综上笔者认为以上任何一种观点都有不完善之处，其根本点在于都力求从现有的普通共有权理论中寻求解释，笔者以为这在逻辑上是行不通的。建筑物区分所有状态下的共有应属于自己独特的领域，其尽管具有某些普通共有的特性，但并非某一普通共有所能完全涵盖。

　　从整个建筑物区分所有权性质角度分析，将建筑物区分所有权分为专有权和共有权两个部分，这两个部分其实应该是一个完整的有机权利整体，而并不能将其看做是两个权利的简单相加，其权利内容要远远大于专有权和共有权的简单相加。因此要分析建筑物区分所有权之共有权的性质，必须从整体上先分析建筑物区分所有权的性质。建筑物区分所有权是一种不动产所有权，这已经是理论界的通说。引用梁慧星教授的观点:“建筑物区分所有权，为近现代各国物权法上的一项重要的不动产权利。建筑物区分所有权为一种复合性的权利，主要包括专有部分所有权、共有部分所有权两个部分。”应该用发展的眼光看问题，在原有理论已不能解释新生事物时，我们要勇于摈弃，并构建创新理论。建筑物区分所有权性质就在其本身就是区分所有，一种复合共有关系。这种复合共有关系存在于普通共有之外的建筑物区分所有权领域。应将这种复合共有定性为不同于按份共有和共同共有的另一种共有形态。

　　(原文标题：建筑物区分所有权之共有权性质分析)