建筑施工中黑白合同认定所涉及的法律问题

　　在建设工程中，有的当事人在签订中标合同前后，往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同，也就是《司法解释》第21条规定;“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”通过司法解释对“黑白合同”作出认定及适用。

　　1、 出现“黑白合同”，应当按照哪一份合同结算?

　　该解释明确规定：应当以“白合同”即备案的中标合同作为结算工程价款的依据。这样规定是因为法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序，“黑合同”虽然可能是当事人真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更“白合同”的法律效力。当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同;但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。

　　《解释》第21条中的“另行”一词，表述的是时间概念，包括签订“白合同”之前、同时和之后。订立“白合同”之后，承、发包双方当事人签订的未经备案的变更“白合同”实质性条款的补充协议，不适用《合同法》有关合同变更的情形，属于“黑合同”，人民法院应当认定其无效。“备案”为建设行政主管部门采取的行政管理措施，没有物权公示的法律效力;之所以以备案作为认定“白合同”的依据，主要考虑备案是建设行政主管部门行之有效的监管措施，目前正在修订的《建筑法》中进一步强化了备案措施;此外，以备案作为认定“白合同”的依据也便于人民法院审理此类案件。

　　2、 区分“黑白合同”即确定“合同实质性内容不一致的”的问题

　　不是将合同的全部内容的变化作为区分“黑白合同”的界限，而是以工程价款、工程质量和工程期限等三个方面的内容列为影响合同性质的范围(借鉴《中华人民共和国招标投标法》中的提法得来的)，如果当事人经协商在上述三个方面以外的对合同内容进行修改、变更的行为，不涉及到“黑白合同”的认定与处理。

　　3、 如何把握“黑白合同”的签订与合同变更情况的界限

　　并不是说所有就上述实质性内容进行修改、变更的与中标合同内容不一致的合同都属“黑白合同”，而是要根据具体合同的实际情况予以判定。比如只是在工程价款稍有调整、工程期限略有变化、工程质量有点不同的，就不宜一概认定为属于签订“阴阳合同”，必须是会导致双方当事人利益失衡的情况(一些法院认为)。明确的原则是：以中标合同作为结算工程价款的依据。在这一大原则下，如果在合同实际履行过程中存在设计变更导致工程量增加等影响中标合同的实际履行情况时，承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行了修改，属于正常的合同变更情形，也可按照当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。另外区分界限有一个幅度问题，达到背离合同实质性内容的程度，也需要正确界定，这里就存在法官的自由裁量权的行使问题。

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