建设工程施工合同浅析

随着基础设施投资增加，大量的工业和民用工程陆续开工建设，同时科技创新的迅速发展,使用功能高且多样化。参加建设的单位及专业也越来越多,而且工期要求越来越短。还有不可摆脱的自然环境,现场条件及社会因素的影响。因此几乎没有不存在风险因素的工程。建设工程是一项具有高风险性的行业。由于工程项目建设关系的多元性、复杂性、多变性、履约周期长等特征及金额大、市场竞争激烈等构成了工程建设合同的风险性。在国内外工程建设领域需要专业的律师为项目的建设方也就是我们通常说的业主，以及工程的承包方即施工企业提供专项的法律服务，需要律师慎重分析研究各种风险因素,在签订合同中尽量规避不合理的风险条款,在履行合同中发挥积极主动的作用，采取有效措施,防范和降低风险的发生和避免不必要的损失。笔者在工程建设领域和法律服务过程中接触了众多针对合同条款的纠纷，通过作为一个工程建设者和作为一名法律人的不同视角，对工程建设过程和竣工决算方面争议进行深入浅出的分析，希望对从事工程建设和提供工程法律服务的同行们提供一些参考。现在国内及上海市在工程建设领域一般采用由国家工商总局和建设部制定的《建设工程施工合同示范文本（1999版）》和由上海市建委和上海市工商局制定的《上海市建设工程施工合同示范文本（2004版）》，具体采用何种版本由建设单位和工程承包单位协商确定，但由世界银行和亚洲开发银行的****项目，根据世界银行和亚洲开发银行的要求，工程建设合同需以国际咨询工程师联合会（FIDIC即菲迪克）编写的《施工合同条件》为蓝本，且部分欧美企业在境内投资兴建工业基础设施一般亦要求采用其熟悉的欧美国家的合同版本或国际上通用的菲迪克《施工合同条件》，如果仔细研究《上海市建设工程施工合同示范文本（2004版）》中的工程师的权力、合同价格和支付等主要合同条款，大家不难发现这些合同条款均向菲迪克《施工合同条件》有不同程度的借鉴。下面就在工程合同履行过程中易产生的和笔者曾亲自处理的一些问题谈谈个人的看法。工程款的支付工程款的支付方式是工程合同谈判的永恒主题，也是工程建设实施过程中甲乙双方关注的焦点，在合同谈判过程中双方大多经历过该条款的拉锯战，虽然说工程款的支付方式和支付额度系合同谈判中的商务条款，但随着顾问单位法律意识和风险防范意识的增强，在对工程款支付条款进行磋商的过程中，顾问单位一般亦会征求律师的意见，希望律师提供富有建设性的意见和建议。笔者在多年的工程管理过程中接触和处理了部分在合同谈判中因工程款支付问题而产生的争议，致使谈判陷入僵局，以及工程施工过程中因对工程进度款支付发生分歧而造成工程施工的停滞，最终对合同双方造成巨大的经济损失。结合工程实践，因工程预付款和工程进度款支付而产生纠纷常见的有三种情况：工程预付款的支付建设单位在依据合同条款支付工程预付款后，施工企业迟迟不予进场施工，占用建设单位资金，或提出种种不合理条件，对建设单位进行要挟，不能满足则拒绝进场施工。在《建设工程施工合同示范文本（1999版）》和《上海市建设工程施工合同示范文本（2004版）》中关于工程预付款的约定中只规定了工程预付款的支付比例和时间，且只是约定建设单位的责任，施工企业无相应责任，而预付款（数额可能较大）一旦无条件全部支付给施工企业，极易产生上述问题，故建议在工程预付款支付条件中参考FIDIC《施工合同条件》中对工程预付款的约定，FIDIC《施工合同条件》关于工程预付款的要求是这样规定的：当承包商按照本款提交一份保函后，雇主应支付一笔预付款，作为用于动员的无息****。预付款的总额、分期预付的次数和时间安排（如次数多于一次）、适用的货币和比例，均应按照投标书附录中的规定。在还清预付款前，承包商应确保此保函一直有效并可执行，但其总额可根据付款证书列明的承包商付还的金额逐渐减少。如果保函条款中规定了期满日期，而在期满日期前28天预付款未还清时，承包商应将保函有效期延至预付款还清为止。将以上FIDIC《施工合同条件》对于工程预付款的详细表述和《建设工程施工合同示范文本（1999版）》及《上海市建设工程施工合同示范文本（2004版）》中工程预付款的约定相比较，不难发现前者考虑更加周全，且更利于双方主体的利益平衡并具有极强可操作性，FIDIC《合同条件》中关于履约保函的约定更有利于建设单位在支付预付款后仍可对施工企业进行约束，如在工程建设合同中约定此条款，因预付款无条件支付而产生的风险便可大大降低，避免不必要的争议和经济损失。工程预付款的扣回工程预付款的扣回问题直接关系工程建设资金的投入和建设单位资金风险，工程建设资金投入又直接影响施工企业的资金安排，从而对工程项目的建设进度造成影响，最终影响建设单位的投资回报，工程预付款的扣回问题在国内许多建设工程施工合同中未作详细约定，有的约定在竣工决算后支付尾款中抵扣，有的约定在后期工程款中一次性抵扣，这种不考虑与工程建设进度情况相适应的约定极易造成工程款支付方面的纠纷，如工程实施过程中产生其它纠纷，也可能引起因工程预付款支付和扣回约定的不详细而造成双方对工程款实际支付数额的异议。下面就工程预付款的扣回问题简要的介绍国内工程管理公认的扣回方式和一种国际上通用的扣回方式：1．工程预付款的扣回方式有两个关键要素：第一个是工程预付款支付后从何时开始扣回即起扣点，另一个要素是怎样扣回，扣回的比例是多少即扣回比例。在国内工程建设中，工程预付款的作用主要是建设单位在工程开工前支付给施工企业的材料和设备等的购置资金，该项资金的具体数额根据双方签订的工程合同金额及该工程项目所需的材料、设备占整个工程造价的比重来确定，故在工程预付款确定前必须对材料和设备所占整个工程造价的比重进行测算，测算出材料和设备占整个工程造价的百分比，然后我们可通过一个经验公式来确定工程预付款的起扣点，即：预付款起扣点＝合同总价－工程预付款/材料和设备占工程造价的百分比，扣回数额为当月应支付进度款×材料和设备占工程造价的百分比，直至扣回完毕，正常的工业和民用建筑工程合同按此条件进行谈判多数能为双方接受，且不至于款项扣回超前而影响工程建设进度及预付款扣回不及时给建设单位造成经济风险。2．FIDIC《施工合同条件》（用于雇主设计的建筑和工程）中关于预付款的扣回是这样规定的：预付款应通过付款证书中按百分比扣减的方式付还。除非投标书附录中规定其他百分比：(1)扣减应从确认的期中付款（不包括预付款、扣减额和保留金的付还）累计额超过中标合同金额减去暂列金额后余额的百分之十（10％）时的付款证书开始（即“起扣点”）;（2）扣减应按每次付款证书中金额（不包括预付款、扣减额和保留金的付还）的四分之一（25％）的摊还比率，并按预付款的货币和比例计算，直到预付款还清为止。如果在颁发工程接收证书前，或根据合同终止条款的规定终止前，预付款尚未还清，则全部余额应立即成为承包商对雇主的到期应付款。上述FIDIC的规定适用于大部分工程建设的预付款扣回方式，我们在签订合同时可根据不同的工程类型的建设周期和材料所占工程造价的比重对合同条款中的具体起扣点及扣回比例进行约定。（三）工程进度款的支付与控制对于工程造价较高且建设周期较长的工程项目，工程进度款的支付不管是在工程合同谈判的过程中，还是工程建设过程中，都是合同双方关注的焦点，也极易演变成双方争议的焦点，笔者在不同的工作岗位接触了不同类型的工程实践，综合因工程进度款支付而发生的争议和纠纷，发现少付和超付两种完全不同的工程款支付情况确会导致共同的结果——停工或以停工相要挟。施工企业中从事工程项目建设的管理者，深感成本控制的重要性，要求工程预算人员每周提供成本核算表和进度预算，以便确定工程进展到当前的盈亏，从而实时进行方案调整并和建设单位进行沟通，争取获得合同约定的或超出合同约定数额的进度款，如建设单位的进度款支付不及时或虽及时但与实际完成工作量相差较大时，施工企业出于自身利益和风险意识考虑，一般会放慢工程进度，当进度款支付少于已完工程量且数额较大时，施工企业则会采取停工或以停工相要挟，要求建设单位及时足额支付工程进度款，在这一过程中，停工可能持续较长时间，对于施工企业的直接损失极有可能最终由建设单位承担，对建设单位造成工期和投资的损失。另一种情况是笔者在南京参与的一项超高层商住楼建设，因工程总投资巨大，在当地影响较大，该项目因方案的设计变更，造成实际工期较计划工期的严重滞后，同时建设单位考虑和小业主间合同约定交房日期的临近，对施工企业工程进度款的支付较为宽松，且工程后期签订许多涉及奖励条款的补充协议以促进施工企业加快施工进度，在工程外玻璃幕墙和内装修大部完成只剩下不到工程总造价十分之一时，施工企业突然以停工相要挟提出要求支付以往工程索赔金额，确认工程前期经济签证等众多不合理要求，这让建设单位始料不及，建设单位大呼冤枉，经复核以往付款金额，发现该建设单位在付款方面无论是与合同约定相比，还是和当地开发商工程款支付情况相比，都是大大超前的，通常理解应该施工企业的建设进度应超前或至少可满足建设单位的要求，但是经过仔细的对已完工程造价的测算，不难发现建设单位支付的工程款已经和已完工程造价相持平，且如考虑材料差价部分及税费，施工企业可能已经微利，这还不包括施工企业手里的签证和符合要求的经济索赔。作为施工企业，这时的想法无非是利益最大化，以停工为要挟追求一切可能的经济索赔和可能的经济签证，即使建设单位采取强硬的措施，对于施工企业来说已无经济风险，建设单位如诉诸法律，施工企业凭借其比开发商完善和细致的工程管理制度和经验，仍然可在已经完成的建设周期内找到一定的抗辩理由，建设单位的强硬态度对施工企业构成不了威胁，且一旦发生纠纷造成停工致使工程不能按期完成，则建设单位始终处于被动地位，必然遭受更大的经济损失，最终还是建设单位主动请建设行政主管部门出面协调，建设单位再次做出一定让步后才最终将后续工程施工完成。综上，工程款支付过于滞后，必然影响工程建设进度和投资收益；工程款支付超前，未必能带来工程进度的超前，且可能带来巨大的经济风险和投资的增加，无论对于一个经济实力较强的还是较弱的建设单位工程进度款支付同样是一个很值得研究的课题。工程签证工程签证在建设项目的工程投资、成本控制、进度控制、质量控制方面有着举足轻重的作用，而且形式简单，在工程建设过程中发生频繁，没有工程建设经验的建设单位和新成立的房地产开发企业大都认为把合同关键条款签好后，控制好工程款的支付和工程质量及进度就可以了，而对工程建设过程中的工程签证不予重视，最终致使工程结算中经济签证直接费用就可能占整个工程造价的三分之一，而且建设单位还得向施工企业承担数额巨大的经济索赔签证中的索赔费用，对于建设单位的“法宝”——工程工期，施工企业也早已准备好工期顺延签证进行抗辩，更有甚者，施工企业就工期延长问题向建设单位进行反索赔，建设单位不得不为其签证的随意而付出惨重的代价。因工程签证所依附的工程建设合同与一般工业品买卖合同及其它合同相比具有较大的特殊性，工程签证虽形式和手续均较为简单，但根据其内容极易构成对原工程合同条款的实质性变更，尤其是在工程量，工程工期，工程决算方式等方面的变更，致使最后的合同履行和最终的工程决算不再完全依据原合同条款，工程实施初期的招标成果和合同谈判成果付诸东流。《上海市建设工程施工合同示范文本（2004版）》在第37条关于签证和索赔的形式和时间要求参照了FIDIC条款的约定，对发生索赔事项后的索赔时间和工程师的回复时间等均明确的做了约定，且规定“工程师在收到承包人送交的索赔报告和相关资料后28 天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。”该项规定在项目管理工作中突破了常规的管理思维模式，在施工企业递交工程签证和相关的索赔资料后，建设单位必须在合理的期限内做出回复或确认，否则在收到资料后的28天以后施工单位的权益主张自动生效。在工程实务中，曾经就有建设单位的工程管理人员认为施工企业的主张不切实际甚至极不合理，就未予理会，但在工程决算过程中施工企业依据合同条款直接将该项主张作为决算依据，并入工程造价，即使建设单位要求重新审价和最终纠纷后的司法审价也难以改变该项签证的金额。建设单位尤其是新成立的房地产开发公司在工程管理上没有太多的工程经验，和专门从事建筑工程施工的企业管理人员相比，房产开发公司的项目管理人员不稳定，一个项目更换一批，甚至在同一个项目中也出现两个项目经理的情况，这就极易造成工程管理的不稳定，难以从公司内部制度上对其行为进行约束，故此我们在给房产公司提供专项法律服务时，建议在建设工程施工合同中对签证发生的理由、签证的形式、签证的生效条件、无效签证等进行约定，且建议建设单位不刻制工程项目部公章，工程重大事宜由公司负责人签字加盖公司公章，以确保有效控制签证对工程决算的影响，维护公司的利益。工程管理是一个系统而复杂的行业，同时根据其行业特点又不同于经营性公司和生产性工业企业的管理，随着工程总承包的规模进一步扩大和国外工程公司进入国内，以及国内工程总承包公司走出国门承包国外工程，律师在工程建设领域发挥了越来越重要的作用，工程单位也越来越需要专业的律师为其提供高质量的法律服务，限于篇幅，笔者仅就工程建设过程中的工程款和工程签证两方面做了简要的阐述，希望能够对从事工程建设的客户和从事法律服务的同行们有些帮助。