业主支付担保与施工留置权的可行性研究

业主支付担保与施工留置权的可行性研究

摘要: 文章分析了各种业主支付担保，认为不动产施工留置权最为合理可行，并阐述了施工留置权制度的主要规则。该制度的最大优越性是仅与业主有间接合同关系的工人、供应商、分包商也有留置权，因而可有效解决工程拖欠款问题。但留置索赔人应登记其留置权而不是占有不动产，如同不动产抵押那样以利物尽其用。如果业主仍不付款或已无偿付能力，留置权人可依法拍卖该不动产以清偿欠款。我国物权法应设立不动产施工留置权。
关键词: 物权法; 不动产留置; 施工留置权; 业主支付担保; 工程拖欠款
中图分类号: D923.2; F407.9 文献标识码: A

Feasibility Research about Owner’s Payment Bond and Construction Lien
LI Guang-jun
(A Associator of Shenzhen Cost Engineer Association, Shenzhen 518031, China)
Abstract: The article analyzed various owner\'s payment bond and thought the construction lien on real estate is most reasonable and feasible, And expounded the primary rules of the construction lien system. The prime advantage of the system is that the workers and provider and subcontractors having only a indirect contractual relationship with the owner also have the lien, thereby it could solve effectively the construction debt question. But the lien claimant should register his lien but not possess the real estate, as such a mortgage on real estate in order to make the best use of everything. If the owner has not pay up it or has be insolvent, the lienor will be able to auction the real estate by the law to obtain repayment of the debt. Our country reality of law should legislate the construction lien on real estate.
Keywords: reality of law; lien on real estate; construction lien; owner\'s payment bond; construction debt


工程拖欠款问题是我国建筑市场的一大“痼疾”。长期以来，各级政府采取了许多措施，至今仍然无法彻底解决。显然，仅靠行政手段是不足够的，必须对症下药，立法制订业主支付担保制度。但是，什么样的业主支付担保才能真正发挥实际效用却是众说纷纭。

我国法律设立了抵押、质押、留置、保证、定金五种担保形式。本文以物权理论进行研究并得出结论：不动产施工留置权是最为合理可行的业主支付担保，不但可以有效解决业主拖欠工程款问题，而且还可以同时解决工人欠薪、材料欠款等连环三角债和垫资工程问题。

1 我国《合同法》第286条的法理争论

《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，这是“对物之诉”而不是“对人之诉”。可见我国法律已将建设工程设定为担保物，但未明确是什么担保物权，以至引起了学术界的激烈争论。目前主要有三种观点：一是法定抵押权说，二是优先受偿权说，三是留置权说。

2 各种业主支付担保的可行性分析

2.1 采用第三方保证的可行性

我国《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”
建设工程是法定担保物，而且其价值普遍远高于工程欠款。按上述规定，保证人对物的担保以内的债权不承担保证责任，这样业主支付保证也就如同一张废纸。因此，以第三方保证作为业主支付担保不可行。

2.2 采用其它财产抵押或质押的可行性

2000年9月29日，最高人民法院法释(2000)44号关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第123条规定:“同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。”

如果债权人不申请依法拍卖工程，即放弃了物的担保，其他担保人可减轻或免除担保责任，以其他财产抵押或质押作为业主支付担保也就毫无意义；业主还可能会要求承包商对等提供财产抵押或质押作为履约担保，以至造成资产积压，不利社会经济的发展。因此，以其它财产抵押或质押作为业主支付担保不可行。

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2.3 采用定金或其它财产留置的可行性

定金无法保障付清合同价款，而留置权的标的应是合同标的所涉财产，因此，以定金或者合同以外的其它财产留置作为业主支付担保显然不可行。

2.4 小结

综上所述，由于建设工程是法定担保物，采用其它业主支付担保时发生了双重担保：一是建设工程物的担保，二是其它财产抵押、质押或第三方保证的业主支付担保。由于法律上业主首先以物的担保还债，以至其它业主支付担保难以发挥效用，因而不可行。另一方面，为了与业主搞好关系以获得更多合同，业主拖欠工程款时，承包商往往宁可拖欠工人、供应商、分包商的款项，也不敢向担保人索赔，而且“垫资工程”和“黑白合同”也使第三方保证等其它业主支付担保相同虚设。因此，可行的业主支付担保应是建设工程物的担保。

3 可行的担保物权应是留置权

现在的问题是：应以什么样的担保物权作为业主支付担保。如前所述，学术界有三种主流观点，一是法定抵押权说，二是优先受偿权说，三是留置权说。

对业主来说，留置权如同法律强行将建设工程抵押给承包商，犹如一种法定抵押权。对法律来说，留置权有优先受偿的属性，犹如一种优先受偿权或优先权。对承包商来说，留置权是一种法定担保物权。如此看来，上述三种观点似乎是从业主、法律、承包商三个不同角度描述同一担保物权。另一方面，如果建设工程已经“法定抵押”给承包商，再“意定抵押”给银行就有重复抵押之嫌；此外，依法拍卖工程的权利应是担保物权，而不是担保物权具有的优先受偿权或优先权。所以，《合同法》第286条所涉担保物权应是施工留置权。

4 施工留置权制度的主要规则

4.1 施工留置权采用登记制而非占有制

法学通说，动产的物权公示是占有而不动产的物权公示是登记，因此不动产留置只须在不动产登记机构登记留置权而无须占有不动产，如同不动产抵押那样。况且，任何人未经业主同意或法院判决而强行占有他人不动产将构成恶意无权占有，因此理论上无法设立“占有不动产”的留置权。我国物权法草案也规定不动产物权公示采用登记制，只要再定义出不动产施工留置权，《合同法》第286条的法理问题将迎刃而解。

4.2 施工留置权的基本原理

施工留置权是一种基于“共有财产”的权利。如果债权到期后不获支付，债权人可依法扣留自己创造的不动产物权，以阻止任何人不当得利。如果业主仍不付款或已无偿付能力，留置权人可通过法律程序取消业主的回赎权，然后依法拍卖不动产以兑现留置权。但法律上财产共有人有优先购买权，胜诉留置权人不能立即实施拍卖；败诉业主和抵押权人仍然可在法定时间内赎买留置权，以免不动产被贱卖而导致更大损失。

4.3 施工留置权人及其限制

理论上，凡向不动产施工 (新建、改建、装修、维修等) 提供了直接劳动、材料、设备并与业主有直接合同关系或通过合同链与业主有间接合同关系的人有留置权，包括工人、供应商、分包商、承包商，但不包括供应商的工人和供应商。这不但意味着可以解决工人欠薪和材料欠款等问题从而消灭连环三角债，而且意味着不动产施工不适用善意取得制度以保护劳动者权益。但工程分包层次不受制约可能导致许多问题，规定与业主、承包商或某1级分包商有直接合同关系的人才有留置权，可能是我国现阶段较合适的做法。

4.4 施工留置权的优异特性

(1) 留置权具有二次效力，第一次效力成立留置权 (债权到期后扣留财产的客体或财产的权利)，第二次效力实现留置权 (折价或拍卖受偿)。利用两次效力之间的缓冲时间，双方可以充分协商解决问题的办法。

(2) 债权人首次工作的瞬间发生了债，其留置权随之生效，但债权到期并登记后才能正式生效。由于施工留置权“时光倒流”至工程物权诞生时生效，而抵押权不能在物权诞生前生效，因此施工留置权的优先受偿权高于工程抵押权。但工程抵押权人通过业主付给债权人作为工程费的贷款部分，应视为赎买了债权人的留置权并取得优先顺位，因而优先于其后登记的留置权。

(3) 留置权具有不可分性，其效力遍及于合同标的所涉财产。施工留置权成立于建筑上，或土地上，或两者之上。例如，绿化工程的施工留置权人应拍卖不动产而不是花草树木，因为后者已溶合于该不动产。

(4) 留置权具有保障清偿债权的“物上代位性”。由于债权不消失，留置权就不失效，因此，谁拥有留置物的所有权，谁就要负责清偿留置索赔。被登记了留置权的不动产将难以转让、出售和抵押筹资。

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4.5 施工留置权可以解决工人欠薪问题

2004年10月24日公布的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

如前所述，承包人之诉是“对物之诉”，因此，工人“代位”承包人向欠付工程价款的发包人主张权利，如同拒绝给付劳动在不动产中的价值。如果法律赋予了工人留置权，而业主、承包商、分包商未能对工人的留置权登记提出有效异议登记，工人其实就已经不诉而胜；工人要么获得支付，要么申请依法拍卖不动产。
位于合同链最末层的工人有代位诉讼权，合同链中的其他债权人有代位诉讼权也就不存在法律障碍。

4.6 业主以第三方保证解除留置权登记

发生留置权登记后，业主可向不动产登记机构提交一份法律认可的第三方保证，同时解除留置权登记，以免协商期间影响业主不动产的销售或抵押筹资。该保证的保额应是留置权登记金额的100%以上，包括预计的留置权利息和诉讼费、律师费等赔偿金在内。

4.7 承包商付款保证和最低价中标

业主只对合同价款承担支付责任。业主赔付工人、供应商、分包商的留置索赔后有权向承包商索赔，因此承包商应向业主提交付款保证。该保证在不动产登记机构登记备案。如果业主已按合同付足了工程款给承包商，工人、供应商、分包商的留置权登记将变成对承包商付款保证的索赔，如同业主提交了一份第三方保证后可以解除留置权登记那样。付款保证人必然会拒绝报价太低和信用不良的投标人，以防其亏损或破产或无信用而导致赔付，这样就可以保障实行最低价中标。

4.8 施工留置权可以消灭垫资工程

法律上，债权到期后债权人才能行使留置权。工人、供应商、分包商应在最后一次履行工作或供料后一次性申请登记留置权。此时债权人已完成合同任务，任何人都无法阻止他依法行使留置权，也不会由于留置索赔的争议或诉讼而影响施工质量与工期。如果经常不获支付，债权人可依法终止与承包商或分包商的合同，然后依法登记留置权。施工留置权可在施工期间解决合同链中各个环节的到期债务，因而可以消灭垫资工程。如果业主强迫承包商垫资而不按合同付足工程款，承包商就会拖欠工资、材料款，让债权人去留置业主不动产。付款保证人还必然会禁止承包商向业主承诺垫资，以防留置权登记变成对承包商付款保证人的索赔。

4.9 申请文件的公证和恶意留置的防范

施工留置权是法律赋予特定债权人的自力救济权利。债权人申请登记留置权无须事先经过任何人同意，但登记后必须以有回执的邮件通知业主和承包商。为防范无端在他人不动产上登记留置权，应该规定：未登记“开工通知”的不动产禁止登记留置权，并且，登记“完工通知”一段法定时间后截止登记留置权。

业主往往与留置权人没有直接合同关系。为防范恶意留置和欺诈等行为，应制订民事及刑事罚则。申请登记留置权的文件应经宣誓和公证(或称为“见证”)。公证人应是律师事务所，其公证律师必须核实索赔资料并见证申请人宣誓、画押；在留置权诉讼中败诉时应免收诉讼律师费，这样律师事务所就不会冒失地为虚假留置权作证，以免发生诉讼时白忙一场。登记机构无须审查留置索赔内容的真实性，因为公证律师已核实并作证，而且业主必然会进行调查审核，提出异议登记并起诉恶意留置者；公证律师还会指控弄虚作假者“发假誓罪”和欺诈罪，以免被业主控告“串谋欺诈”。

4.10 法律援助和工资留置权基金

政府法律援助机构应为建筑工人提供公证服务并代理留置权登记和诉讼。政府还可以拨款给法律援助机构设立“建筑工人工资留置权基金”，受让 (赎买) 建筑工人已经登记成功的留置权，然后统一申请依法拍卖不动产，而留置权利息等赔偿金可作为基金收入。

4.11 以高科技促进解决工程拖欠款问题

按法学理论，不动产物权应当公示。如果开发出高科技的管理网络，公告留置权登记信息，包括异议登记和诉讼登记等信息，有关当事人就可以评估不动产风险，业主也会积极清偿欠款以清除留置权登记。

4.12 施工留置权的标的

施工留置权的标的是不动产的所有权。对于法律上无法转让、拍卖的不动产，可要求业主事先登记一份第三方保证作为清偿留置权登记的担保，或者允许施工留置权人同时留置此类不动产的用益权，例如：
(1) 留置不动产抵押贷款。贷款人收到留置通知后，应冻结相应放款；留置权人获得业主同意书或法院裁决书后，即可从贷款人处获得支付。这样做的理据是：这些贷款以不动产物权为抵押，而留置权人创造了这些不动产物权，因此有权扣留相应的抵押贷款。
(2) 对于政府工程，留置政府基建帐户的款项，类似上段(1)那样，但超出合同价款的留置索赔由承包商付款保证人赔付。政府财政部门应造册登记留置权。政府预算应包括清偿上年度留置债权的支出预算。
(3) 对于电站、收费公路等，留置其收费权。

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(4) 对于供出租的房屋工程，留置其出租权。

5 设立施工留置权的社会影响分析

(1) 对法律、政府和市场来说，设立施工留置权有利于物尽其用，并促进我国工程担保制度的发展。
(2) 对政府工程来说，由于法律限制拍卖政府不动产，留置权登记只是从法律上明确政府负债，从而建立一种保障清偿政府工程拖欠款的法律机制。
(3) 对抵押贷款人来说，必须严格监督业主优先清偿工程债务和留置索赔，以保护贷款的优先受偿权。
(4) 对消费者来说，留置权登记显示开发商可能实力不足或者信用不良，这样的商品房买不得。
(5) 对业主来说，施工留置权是最低成本的支付担保，但必须切实履行支付义务，以免发生留置索赔。
(6) 对施工人员来说，由于留置权登记阻碍业主不动产的转让、出售和抵押筹资从而迫使业主不得不优先清偿留置索赔，其心态将从焦虑不安转为平和。
可见，设立施工留置权对社会有百利而无一害。

6 结论

本文研究表明，施工留置权具有理论清晰、效力强大、清偿方式灵活、保护范围深广等优点，特别是可以直接保护工人、分包商、供应商从而消灭连环三角债，并且可在施工期间解决拖欠款问题从而消灭垫资工程，这些优点是其它形式的业主支付担保难以相提并论的，因此，以施工留置权作为业主支付担保可行。

本文所述施工留置权制度参考了美国的Mechanic\'s Lien法律 ①，这种法律从1791年至今已有200多年历史，加拿大等国也有这种法律。此外，法国建筑人员的不动产优先权、日本不动产工事先取特权、德国建筑承揽人的不动产担保抵押权也是采用登记制；此类权利与施工留置权有异曲同工的类似效用，但不保护仅与业主有间接合同关系的工人、供应商、分包商。因而难以用于解决我国现阶段特有的连环三角债和垫资工程。

目前，我国正在制订物权法。物权法的目的是保护财产和鼓励创造财产，但不能有效保护创造财产的劳动者也就难以有效创造财产；况且我国有近四千万建筑工人，工程拖欠款和农民工欠薪问题正在威胁着社会稳定与和谐，因此我国物权法应设立不动产施工留置权。