谈住宅小区配套设施的所有权归属

　　目前，随着人们对生活品质的要求日益提高，新建住宅小区中的配套设施日益增多，从网球场、游泳池等运动设施，到棋牌室、会所等休闲、娱乐场所，以及停车场等设施一应俱全，满足了购房人享受高品质生活的要求。但是，由于法律的滞后性以及我国不动产物权方面的法律法规的不健全，对于这些新兴的小区配套设施的所有权归属问题没有明确的规定，因而在实践中造成了业主和开发商的诸多纠纷。笔者认为，所有权的归属对于不动产的利用、收益和管理具有至关重要的作用，本文即通过对小区配套设施的法律性质的分析、并参照目前有关这一问题的规范性文件的规定，探讨小区配套设施的所有权归属问题，并就相关的制度设计提出一些建议。

　　一、小区配套设施的法律性质

　　所有权归属问题属于物权法的范畴。随着现代化城市的兴起，为了以有限的土地容纳大量的人口，住宅从平地向高空发展，从而对传统的物权法理论提出了挑战。为了回应这一挑战，现代物权法创立了建筑物区分所有权制度。所谓“建筑物区分所有权”，是指不特定的多数人共同拥有一栋建筑物的不同部分时，各个所有对其在构造上和使用上具有独立性的建筑物部分享有独立的所有权，对全体或部分所有人共同使用的建筑物部分防震有共有权，并且基于对建筑物整体的利用、管理和维护、修缮等共同事务而防震有的成员权。从这个宣言可以看出，建筑物区分所有权是一项复合性的权利，它集独立的所有权、共有权和建立在财产权利基础上的成员权于一身，较好的解决了现代高层住宅的住户对其住宅的所有和利用的问题。但是，随着城市化的发展，现代人的居住区域已经从单独的一栋多层建筑物扩展至由若干多层建筑组成，并包括花园、绿地、运动场，以及会所、购物中心等配套服务设施在内的住宅小区。在这种情况下，严格定义在一栋建筑物范围内的建筑物区分所有权制度就很维对小区配套设施的法律性质和权属做出清晰的界定。

　　建筑物区分所有权制度中，作为专有权客体的专有部分是指“在构造和使用上能够独立、且可以单独作为所有权标的建筑物部分”1构造上的独立性一般 是指以固定的墙壁隔成独立的空间、并有独立的出入门户;使用上的独立性是指有独立的用途、不需借助其它的建筑物部分即可被利用。作为共有权客体的共同部分是指“除专有部分以外的其它部分以及不属于专有部分的附属物部分”，2主要包括建筑物的基本构造部分，如支柱、屋顶、户外墙面、地基等;以及为实现对专有部分的利用所必需的部分，如公共门厅、走廊、楼梯等;还包括为实现专有部分的使用功能而安装的辅助设备，如上下水管道、供电、暖气、煤气管线、水塔、变电室、消防设备等。各国立法和学理上对共同部分的定义多采取排除式方法，依此方法，共同部分的特征即是在构造的使用上都不具有独立性、也不能作为独立的所有权标的。这种对共用部分特征的描述在一栋单独的建筑物范围内或许是合适的，但当人们的居住区域扩展至整个住宅小区范围的时候，便产生了难以解决的问题。住宅小区内的许多配套设施如物业管理用房、车库或停车场、会所等都是在构造和使用上具有独立性的建筑物或设施，这使得它们具有了专有部分的特征，但它们的建设却是以为整个小区的业主提供服务为目的的，即使凭借常识，也没有人会认为这些配套服务设施是专属于某个业主所有的。因此笔者认为，建筑物区分所有权理论对共用部分的界定是存在漏洞的，共用部分的本质特征应当是“共用”、而非独立性的有无。也即是说，即使一个建筑物或设施在构造和使用上都具有独立性，但只要它具有供全体业主共同使用的功能，它就应当属于共用部分而非专有部分。

　　在承认小区配套设施属于共用部分的基础上，我们再来讨论其所有权归属问题。按照传统的建筑物区分所有权理论，建筑物的共用部分是共有权的客体，其所有权当然归小区全体业主共有，但现实中这一问题却复杂的多。建筑物区分所有权理论设置共有权的原因是由于区分所有权人对其专有部分的使用必须通过对共用部分的利用来实现，比如不进入公共门厅、不走过楼梯、走廊就无法进入自己的房间;不通过楼内安装的各种管线就无法为每套房屋提供水、电、气等能源。小区配套设施虽然也具有公共服务的功能，却与前面例子中的共用部分不同，它们并不是实现对专有部分的利用所必需的。它们虽是为全体业主而设，但业主对它们的使用却是选择性的，比如对停车场的利用，有机动车辆的业主就会使用停车场，而没有机动车辆的业主就没有必要使用停车场;再比如会所，它与一般的商业服务场所无异，只是其服务对象一般以小区业主为限，而是否去会所进行消费则取决于业主的意愿。所以笔者认为，从建筑物区分所有权理论设置共有权的初衷来看，小区配套设施并不必然是共有权的客体而为全体业主共有，也即是说，小区配套设施属于共用部分但并非共有部分。因此它的所有权归属问题并不是传统的建筑物区分所有权理论所能解决的，还需要法律在充分考虑业主与开发商之间的利益平衡以及最大限度发挥物之效用的物权法精神的基础上做出规定。

　　二、我国现有的规范性文件对小区配套设施权属的规定

　　我国至今尚未有一部系统完整的物权法，作为不动产物权中重要一部分的建筑物区分所有权制度至今缺位，只有建设部于2001年修订的《城市异产毗连房屋管理规定》是迄今为止我国有关建筑物区分所有权的唯一规定。但它的规定过于简单、不足以解决现实中错综复杂的问题;并且仅以一个部门规章来规制一项重要的不动产物权也显得过于单薄。在物权法问世之前，要解决小区配套设施的权属问题只有从现有的相关规范性文件中寻找答案。但由于这些规范性文件并未对小区配套设施的权属做出直接规定，所以我们还必须先确定不动产所有权归属的原则,即一个权利主体符合什么标准才能取得一项不动产的所有权。对此主要形成了两种观点;一是“房随地走”的原则，二是“谁投资、谁所有”的原则。

　　(一)“房随地走”的原则

　　“房随地走、地随房走”是对目前我国房地产法采取的房地产权合一的立法模式的一个形象概括，其含义是，土地使用权3和房屋所有权必须由同一主体享有，具体的说，就是房屋和其占用范围内的土地使用权必须一同转让、出租和抵押。根据这一原则，如果能确定小区土地使用权的归属，在其上建造的配套设施的权属也就可以明确了。目前开发商取得的土地使用权一般是以一个住宅小区为单位的，在小区内建设的建筑物依其所占的容积率4取得相应的土地使用权份额，并依此进行房地产权的初始登记，取得房地产权属证明。而不计算容积率的建筑物和其它设施就不能取得相应的土地使用权份额，在现行体制下，不享有土地使用权就不能取得地上建筑物的所有权。而许多小区配套设施都是不计算容积率的，这就形成了一个奇怪的现象：一个事实上明明存在的建筑物在法律上却是不存在的，它既不能取得产权证书，它的权属划分问题也就无从谈起。有的学者根据小区配套设施未取得土地使用权份额的事实，认为这些配套设施的房地产权利依附于那些计算容积率的建筑物，并因此形成从物与主物的关系，从而其产权应当随主物的转移而转移。由于计算容积率的建筑物主要是小区内的住宅，所以配套设施的所有权应归小区业主所有。对此观点笔者并不赞同。笔者认为小区配套设施因不计算容积率而不能取得土地使用权份额、进而不能取得产权证书的现象，应该说是法律制度设计上的一个漏洞。前面已经分析过，这些配套设施在构造和使用上都具有独立性，能够成为独立的物权客体;而一个独立的物是不能再与其它独立的物形成从物与主物关系的，故不能根据“从物随主”的物权法原理得出配套设施归小区业主所有的结论。