新国十条对房地产销售的影响及房地产开发企业的应对

 

新国十条对房地产销售的影响及房地产开发企业的应对

上海大邦律师事务所合伙人、上海市律师协会房地产业务研究会委员、上海市工商联房地产商会法律分会会员

2010年4月17日，《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》[国发〔2010〕10号]（简称“新国十条”）出台，银行开始收紧银根，在贷款成数和利率上出现了较大的变化。

近半年来的许多案例表明，或由于对房地产价格下降的预期，或由于银行贷款政策变化影响到买房能力，很多买方主动提出解约，要求返还定金或已付款。这说明，新国十条对当前房地产市场的影响是巨大的和深远的。

一、新国十条对房地产销售的影响具体表现在以下方面：

1、按照家庭购买套数确定贷款成数和利率，对购买多套住房提高了首付款和利率

对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以上的家庭（包括借款人、配偶及未成年子女），贷款首付款比例不得低于30%；对贷款购买第二套住房的家庭，贷款首付款比例不得低于50%，贷款利率不得低于基准利率的1.1倍。…………要严格限制各种名目的炒房和投机性购房。商品住房价格过高、上涨过快、供应紧张的地区，商业银行可根据风险状况，暂停发放购买第三套及以上住房贷款；

2、限制异地购房，打压楼市异地投资

新国十条规定对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购买住房贷款。

从这些规定可以看出，新国十条在四方面对房地产销售带来影响：贷款成数、贷款利率、停发第三套住房贷款、提高异地购房贷款条件。

 

二、买方退房的法律依据

新国十条造成买方大量退房，其理由均为未能如期获得银行的贷款，买方主张此系不可归责于买方的因素，因此要求解除合同，返还定金或已付房款。

其法律依据主要有：

1、2003年《商品房买卖合同司法解释》第23条：

商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。

但该解释对“不可归责于当事人双方的事由”没有做具体的解释。

2、2006年上海高级人民法院《宏观政策调控后房屋买卖纠纷若干问题的解答》第三条

三、问：房屋买受人能否以银行贷款成数减少等政策变化、致其无法履行付款义务为由，要求解除房屋买卖合同？

答：房屋买卖合同是一种标的额相对较大、与买卖双方有切身利害关系的合同。当事人在订立合同时往往对合同内容有较为全面的认识，对自身合同义务的履行及风险有着较为充分的预见。因此，作为付款义务人的房屋买受人对合同订立后可能出现的各种履行障碍，应当有充分、合理的预见，并对可能出现的履行障碍有相应的解决方案。一般情况下，贷款成数的变化不会当然导致房屋买受人不能继续履行合同，房屋买受人也可以通过其它途径筹措资金履行付款义务。因此，当事人在无特别约定的情况下，一般不得以贷款成数变化等政策原因为由主张解除房屋买卖合同。

但是，房屋买受人能举证证明贷款不足或不成，确实严重影响其履约能力，房屋买卖合同事实上已不可能继续履行，且该履行障碍并非房屋买受人的信用低等个人原因所致，房屋买受人主张解除房屋买卖合同的，可以允许。

该解答认为如果确实严重影响买方的履约能力，事实上已不可能继续履行买卖合同，可以解除买卖合同，而且，这里所说的“事实上不能继续履行合同”的依据是《合同法》第110条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；”因此，该解答解决的是履行不能的问题，但对履行不能的后果比如买方要不要承担违约责任并没有规定。

3、2009年《合同法司法解释二》26条：

合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

该条是明确规定了情势变更原则，虽然没有明确写明合同解除的后果，但是从原理上讲，情势变更本质上是一种免责条款，而合同法110条只是免除当事人的履行义务。德国民法规定，适用情势变更原则解除合同时，其法律后果是（1）相互返还原物（民法典第346条第1款）和（2）在原物不存在时，价格补偿（民法典第346条第2、3款）。因此，如果适用这一原则，不必承担违约责任。

三、新国十条出台后各地法院的判例

1、认定为情势变更

案件一： 北京判例

 

法院认为合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的的，当事人请求人民法院解除合同的，人民法院应根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否解除。买方住房套数已达两套，其关于诉争房屋的买卖，为个人第三套房屋之买卖，属于《北京市关于遏制房价过快上涨通知》中暂停发放贷款之情形，是买方在订立存量房屋买卖合同时所无法预见的重大变化，若要求继续履行合同对其明显不公平。故买方请求法院解除合同，于法有据。买方要求返还其交付的定金15万元，应予以支持。

2、认定为违约行为

案例二：上海判例

　　法院认为，国家对房地产市场的调控具有不可测性，双方《房地产买卖居间协议》，应当对履行合同的风险有较为充分的预见。双方对房款的支付方式明确约定，如买方的贷款申请未经银行审核通过或者通过的额度不足申请额度，则买方应补足并以现金或者转账方式支付给张先生，故买方应依照约定通过其他途径筹措资金来履行该付款义务法院判决双方签署的《房地产买卖居间协议》终止履行，但对买方要求返还定金的诉请未予支持。

3、 认定为商业风险

案件三：深圳判例

法院认为，买方曾多次通过按揭方式购买过商品房，其应当预见贷款办理存在的风险，银行贷款政策调整并非不可抗力，且并不直接导致合同目的无法实现。买方应当预见贷款办理存在的风险，银行贷款政策调整应属于商业风险。任何一方当事人都不得以商业风险给自己带来损失为由不履行合同并要求免责，这是因为商业风险是当事人自愿承受的，是签订合同的理性人应当预期的一般风险，正是基于自愿承受这一风险，双方才达成合意，换言之，商业风险的自愿承受是契约程序与契约内容的题中应有之义。此外，由于商业风险具有投机性，当事人可能受损，也可能从中获利，所以承担由商业风险带来的损失是合理的也是公平的。法院不予支持原告诉求。

 

三、应当注意的问题

情势变更是指合同赖以成立的环境或者基础发生了异常的变动，这有可能导致合同当事人预期的权利义务严重不对等，从而使原来的合同失去了本来的意义。梁慧星认为判断是否构成情势变更应以是否导致合同基础丧失、是否致使合同目的落空、是否造成对价关系障碍作为判断标准。

从以上判决，可以看出各地法院认识不一。贷款政策的变化是情势变更还是商业风险，还存在不同的意见。笔者不太赞成一刀切的做法，对这个问题应当具体情况具体分析，从以下三方面来判断：

1、看是否有约定

定金合同或者买卖合同中虽然约定买方要贷款，但没有约定如果贷款未获批或足额获批如何处理，那么合同签订后政策出现变化，这就是在订立合同时没有预见到的。但如果在合同中约定如果贷不足或不能贷，由买方用自有资金补足，那贷款出现障碍，这就属于在订立合同时已经预见到的。

所以，定金合同、买卖合同中应当有比较明确的规定。民事法律行为，只要不违反法律法规的规定，都是有约定按约定，没有约定按法定。因此，在合同中应当详细写清任何原因造成的贷款不成或贷款不足时的处理方式，或是买方自行补足，或是给买方付款一个宽限期，或者是双方解除合同互不承担违约责任。

2、看对买方履约能力的影响程度

不管是商品房司法解释、上海高院的规定，还是合同法司法解释二，都规定必须对履约能力有重大影响才能主张情势变更。现在很多纠纷表明，买方虽然遭遇到贷款障碍，但对其履约能力并没有构成影响或者构成重大影响，买方可能基于对房价下跌的预期，以此为由拒绝继续交易。在这种情况下，应当综合考虑买方的贷款成数、买方的收入情况、资产情况进行综合的判断。如果对买方的履约能力并不构成重大影响，应当认为买方仍然构成违约。

买方以贷款政策变更要求解除合同时，其证明责任并不仅仅是不能获得贷款或者获得足额的贷款，还要证明对其履约能力构成了重大影响。如果对买方履约并不构成重大的影响，那就不能适用。

3、区分情势变更和商业风险

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定：3、人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。

从深圳法院的判例来看，法院认为买方有多次贷款的经验，因此对贷款风险的认识和预见应当明显高于“社会一般观念”，因此认为这属于买方应当有所预见的商业风险，这种认定是有一定道理的。

四、房地产开发企业在签订合同时要注意的问题

1、定金合同的条款尽量要齐备。

特别是对是否有抵押、交房时间、办证时间、付款方式、贷款等需要有较为详细的约定。根据最高院商品房买卖合同司法解释第4条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

 

在最高人民法院认为“在预约效力期间，当事人的义务包括：（1）实现交易义务。……（2）双方当事人应遵循诚信原则，尽力完成协商和谈判义务。签订预约合同后，依照双方当事人在预约合同中体现出的真实意思，循着预约合同已确立的原则，完成填充缺失条款和明确不确定条款的义务，使预约合同确立的原则和计价标准、履约期间等核心条款得以全面、实际履行。双方当事人在签订本约地，一方不能强迫另一方接受超过预约合同内容的条件。……”

在最高院公布的一个案例中，肖某签订商品房认购书后支付了2万元定金，在签订出售合同时发现合同文本中增加了11条补充条款，双方于是产生争议并导致出售合同未能签订。此后肖某起诉到法院要求双倍返还定金，并获法院支持。开发商上诉到二审后，二审认为双方均不存在违约，故改判将定金返还给肖某。

这个案例表明如果买方有合理的理由，在签买卖合同时有权不接受超出定金合同或认购书中的条款，并导致买卖合同不能签订时，买方可以主张解除合同。

2、在定金合同或买卖合同中，针对贷款障碍的后果要有约定，分几种情况：

（1）由于贷款政策变动的原因造成不能获得贷款：给买方一个宽限期，在宽限期内补足，否则承担违约责任，尽量不要一刀切。

（2）由于个人资信方面的原因造成不能获得贷款：在这种情况下，买方负有过错，买方应当承担责任。

（3）由于以上任一原因造成的贷款不足申请额度，应由买方补足。

（4）贷款政策变动引起买方贷款成本增加，如利率提高等，不能作为买方解约的理由，买方应承担责任。

我们在今年年初为一处商务楼盘起草合同时，就注意了以上几个方面的问题，新国十条政策出台后，尽管也有买方以此为由提出解约，但由于我们在合同中对各种情况都做了不同的约定，因此最后基本都通过协商的办法圆满地处理，至今没有发生一起诉讼案件。这说明，在合同中如果考虑得比较详细，对各种情况都有所约定，那么在出现争议时可以占据主动，减少纠纷的发生。

总之，银行贷款政策的变动受国家宏观调控影响较大，也必然会影响到买方的购买能力，作为房地产开发企业，在签订合同时，应当认识到贷款政策变动具有一定的不可预测性，并在合同中做出适当的安排，完成销售目标。