国土资源部新颁布规章评述——《招标拍卖挂牌

　　[摘 要]： 国土资源部颁布的部门规章-《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》存在多处疏漏，或无实际意义，或与基本法律抵触。本文对此做若干分析。

　　[关键词]：招标拍卖挂牌 出让国有土地使用权 术语

　　国土资源部于2002年4月3日通过了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（以下简称“《规定》”），自2002 年7月1日起开始施行。该部门规章对以招标拍卖挂牌方式出让国有土地使用权作出了相当具体的规定，使招标拍卖挂牌出让国有土地使用权实务操作有了较为明确的法律依据。但是，《规定》的若干条文和制度设计与基本法律不相一致甚至冲突或者没有实际意义，使该规章大为逊色。现试述一二如下，请方家指点。

　　首先，《规定》规定了一种“新”的国有土地使用权出让方式-挂牌。《中华人民共和国城市房地产管理法》并没有规定这么一种方式，该法第十二条规定“土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。”《规定》所称这种新的出让国有土地使用权方式，“是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。”换言之，《规定》想补充《中华人民共和国城市房地产管理法》立法空白，参考了证券连续交易方式，创造出“挂牌”交易方式。但是，由于这种挂牌方式本身存在缺陷-土地使用权的卖方有限，而买方通常也非数量众多，所以其交易价格不会呈上下波动，只能是单向上涨-使其与拍卖无本质区别。《规定》第十九条规定了挂牌成交的三种情形：1、在挂牌期限内只有一个竞买人报价，且报价高于底价，并符合其他条件的，挂牌成交；2、在挂牌期限内有两个或者两个以上的竞买人报价的，出价最高者为竞得人；报价相同的，先提交报价单者为竞得人，但报价低于底价者除外；3、在挂牌期限截止时仍有两个或者两个以上的竞买人要求报价的，出让人应当对挂牌宗地进行现场竞价，出价最高者为竞得人。均为某一高出底价（保留价）的最高价为成交价（第二种情形规定的“价格优先、时间优先”实际上没有意义，因为后出价的竞买人不会出一个比前一个出价低的价）。由此可见，“挂牌”与拍卖并无区别，《规定》的新创举-“挂牌”实无必要。

　　其次，《规定》第八条-“出让人应当至少在投标、拍卖或者挂牌开始日前 20日发布招标、拍卖或者挂牌公告，公布招标拍卖挂牌出让宗地的基本情况和招标拍卖挂牌的时间、地点”-参考了《中华人民共和国招标投标法》第二十四条的规定-“招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日”，初衷是为了体现公开、公平的市场原则。但是，“投标开始日前20日”发布招标公告并不等于招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止日之间有20日间隔，而且《中华人民共和国拍卖法》第四十五条规定：“拍卖人应当于拍卖日七日前发布拍卖公告”，因此《规定》第八条关于招标公告、拍卖公告发出时间与法律规定亦不一致。

　　再次，《规定》第十三条第一项规定-招标公告允许邮寄标书的，投标人可以邮寄，但出让人在投标截止时间前收到的方为有效-与《中华人民共和国招标投标法》第二十八条规定不相一致，该条规定：“投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。”即不得邮寄标书。而且，即使允许邮寄，该项规定“到达主义”的采用似不合理。