未登记交付产权凭证的合同是否成立

</script>　　2004年10月21日，谢某向农业银行贷款20万元，借款期限从2004年10月21日至2005年2月21日止。同日，京九汽运公司为谢某的上述借款提供连带责任担保。赵某则自愿以自己的一套房屋为谢某的贷款提供反抵押担保；赵某与汽运公司在合同中约定：赵某以上述房产为谢某的 20万元贷款向京九汽运公司提供反担保，后赵某把房屋产权证交付给了汽运公司，但未办理房屋抵押登记。借款到期后，谢某未能按约还本付息，汽运公司在偿还了上述款项后，起诉至法院，要求谢某偿付贷款本息21万余元，并要求赵某以其抵押物承担抵押责任。

　该文作者认为：赵某与汽运公司签订了第三人抵押合同，而且将房产权证交付给了汽运公司，说明抵押合同已经成立，但抵押房屋没有到房产部门进行登记，故抵押合同尚未生效。而没能办理抵押登记的过错完全在于赵某，因此赵某应在抵押物价值范围内承担赔偿责任。对此，笔者有不同的意见。

　笔者认为，本案抵押合同不生效，赵某也不应承担赔偿责任。理由如下：

　一，　我国担保法规定，以房产进行抵押的应当办理抵押物登记手续，抵押合同自抵押物登记之日起生效。这是以房产提供抵押合同效力的一般性规定。同时最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释又对未办理抵押房产登记的特例进行了规定，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。而本案中没有对抵押房产进行登记不属于登记部门的原因，按抵押合同效力的一般规定，本案抵押合同不生效。

　二，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第五十六条规定，法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。从该条规定可以看出，无效抵押人承担赔偿责任的前提是违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失。

　本案赵某与汽运公司签订的第三人抵押合同因违反法律规定的应办理抵押房产登记而不生效力，但赵某在该合同中仅承担提供担保的义务，属单务无偿的行为，法律对其注意义务应有所减轻，并应给予特殊的保护；相反，汽运公司在担保合同中将仅享有要求承担担保责任的权利，不承担任何义务，且其是在管理自己的债权，本应尽到善良管理人的充分注意。为此，汽运公司应有充分注意法律规定的合理期待，相比提供抵押人的赵某，汽运公司更应主动履行抵押登记的相关义务。而本案中赵某没有故意拒绝办理抵押登记的行为，其就不应承担损失的过错赔偿责任。