对两起房屋买卖定金纠纷案的评析

　　案例一：戴某诉苏州某国际公司房屋买卖预约合同定金纠纷案

　　2004年4月18日，原告戴某与被告江苏省苏州市苏州工业园区某国际城市发展有限公司签订《都市花园天域住宅定购协议》一份。约定：原告购买被告住宅一套;签约时交纳定金50000元，若原告在规定签约日之前放弃物业购买权或者到期不签约，定金不予退还，若被告在规定签约之日前将该房屋卖于他人，则双倍返还定金。当日，原告交纳50000元定金，被告通知原告于2004年4月25日签订商品房预售合同。4月25日原告到被告处洽谈，但未能签定预售合同。5月7日，原告在被告处以书面方式提出：“要求所购房屋装修标准与样板房一致，并需删除预售合同中‘样板房仅供参考、某国际保留最终解释权’等条款，被告不能给予明确答复，需另择日签约。”被告销售人员在该书面材料上写明“该客户意见已收到。”5月9日，被告通知，因原告未在4月25日到被告处签订预售合同，已违反定购协议，所交定金予以没收。双方交涉未果，原告以被告另售他人为由提起诉讼，请求双倍返还定金。诉讼中，双方对4月25日未能签约的原因说法不一：原告称，买房是家庭大事，要等丈夫5月7日从香港回来后再签，被告同意延期，当日也未出示合同文本，签约活动也被取消，因此不存在违约;被告则称，原告当日试图压低房价，无论是压价格还是要求延期，都是变更定购协议中的已确定内容，属于到期不签约。

　　一审法院认为：按照定购协议，双方当事人承诺4月25日签订商品房预售合同，定金是履行这一承诺的担保。原告应当在4月25日到被告处协商签订商品房预售合同。被告否认原告有订约行为，原告不能证明其当日实践了签订合同的承诺，故应当承担违约责任，既无权要求返还定金，更不得要求双倍返还，故驳回原告诉讼请求。原告不服而提起上诉。二审法院认为：定购协议系相对于正式预售合是本约合同的预约合同，其作用及意义在于促使当事人公平、诚信磋商，以达成正式、完备的本约。在无悖于公平原则情况下磋商不成，或因不可归责于双方当事人的原因未能订立本约，则不存在违约，预约合同相应解除，如附定金担保的，已付定金应予返还。本案双方当事人于4月25日、5月7日进行商品房预售合同的订约磋商但未达成一致，一方当事人主张对方违反预约合同以至订约不成的，应承担相应举证责任，但双方均无证据证实因对方违反预约。双方当事人均履行了订约行为，对本约订约不成的原因，双方都不能举证，应合理推定为磋商不成。故二审法院判决：撤销一审判决;被上诉人于判决生效后三日内返还上诉人定金50000元。(人民法院公报2006年卷第8期)

　　二、颜呈灵诉蔡婀娜房屋买卖合同纠纷案

　　2005年9月4日，原告颜呈灵欲购买被告蔡婀娜房产一栋，双方商定房价为41万元。当日，原告支付定金5万元，被告收据载明“兹收到颜呈灵先生的购房款人民币定金伍万元。……房产一栋以人民币肆拾壹万正转让给颜呈灵先生、待定立字据后、即日把余额房款人民币叁拾陆万应即日付清。我当把房屋产权证二本付出”。事后，被告曾两次通知原告之妻要求原告购房，原告之妻表示不再购买。2005年10月26日，原告将单方草拟的房屋买卖合同1份邮递于被告。2005年10月28日，被告采用函件形式告知原告，其不接受原告单方草拟的房屋买卖合同。函件载明：“关于房屋买卖合同书应在双方当事人当面协商签订方生法律效力。你单方草拟的房屋合同书所列的条款我不能接受。至于你要求10月29日双方签订该房屋买卖合同书我同意，按2005年9月4日我们双方的约定，我蔡婀娜收到你定金伍万元整，收据已详细说明清楚该房屋交割过程，限你10月31日为止，逾期不来视你单方违约，没收定金伍万元整”。原告于2005年10月31日提起诉讼，请求被告返还购房款5万元。

　　一审法院认为：房屋买卖合同尚处于磋商阶段，因分歧较大没有达成房屋买卖合同。定金是担保合同的一种，只能是依附主合同而存在，本案作为主合同的房屋买卖合同尚未成立，也就不存在定金问题，原告交付的50000元只能认定为欲购房屋的预付款。被告在房屋买卖合同尚未成立之时，以原告单方违约为由扣留购房预付款，没有事实和法律依据，应予返还，原告的诉讼请求应予支持。被告不服提起上诉。二审法院认为：当事人在2005年9月4日达成房屋买卖意向，但尚未签订正式的房屋买卖合同，上诉人先行收取的定金属于立约定金。此后，被上诉人之妻两次在表示不再购买该房屋;被上诉人寄出《房屋买卖合同书》虽然表明仍愿意购买该房屋，但该合同系单方草拟，且部分条款内容明显违反了2005年9月4日交付定金时的双方约定。上诉人在复函中仍表示同意按照双方原先约定签订房屋买卖合同，并限期至2005年10月31日，但被上诉人仍没有与上诉人签订合同，而是选择起诉。被上诉人作为给付定金一方拒绝签订主合同，无权要求收受定金的一方返还定金，故判决：撤销一审判决;驳回被上诉人的诉讼请求。(人民法院案例选第57期)

　　邢律师评析：

　　房屋买卖合同未能订立，定金如何处理?协商未果，交付方提起诉讼。此处涉及的法律问题有：1、定金性质与作用;2、适用定金罚则的条件;3、如何理解“不可归责于当事人双方的事由”。

　　认购协议与房屋买卖合同是预约与本约关系，预约合同当事人负有就订立本约进行磋商，以最大诚信促使本约缔结的义务。认购协议订立之同时，买方通常交付一定数额定金。《商品房买卖合同纠纷司法解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”。笔者认为：定金从属于认购协议，性质属于违约定金，一方违反认购协议，如不在约定时限内到约定地点磋商、擅自改变已决条款、违背诚信原则进行恶意磋商等导致买卖合同未能签订的，应当适用定金罚则。上述两份生效判决均认定定购协议和购房意向合法有效，当事人负有在约定日期就订立买卖合同进行磋商的义务。但案例二中的买方交付定金后，两次表示不再购买房屋，单方制定的买卖合同擅自改变交付定金时的已商定内容，且在卖方通知的日期内拒绝磋商和订立合同，因其原因造成未能签订正式房屋买卖合同，故适用定金罚则。

　　《商品房买卖合同纠纷司法解释》第四条规定：“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。应当如何理解“不可归责于当事人双方的事由”?笔者认为：违约定金旨在制裁违反预约合同的行为，而非迫使双方签订买卖合同，故双方如期履行磋商义务后，对未决条款或已决条款的细节问题达不成一致意见而未能订立买卖合同的，不应适用定金罚则;因不可抗力、意外事件致使一方有正当理由不履行磋商谈判义务的，亦不适用定金罚则。案例一，二审法院认定：1、原告两次到被告处磋商，且在5月9日书面材料上注明“需另择日签约”，表明原告愿意继续磋商，不存在放弃购买;2、认购协议上的“到期不签约，定金不予退还”属于格式条款，应当做出不利于被告的解释，不能解释只要原告不签约就适用定金罚则;3、原告两次前去签约，有别有“到期不签约”，对4月25日洽谈内容双方均无证据，应合理推定为磋商未成;4、预售合同中以附件形式列入“样板房仅供参考和合同解释权归被告”属于格式条款，原告5月7日提出异议是合理的，双方再次未能磋商成功。故本约未能签成的原因应当认定为出于正常磋商不成，双方当事人在不能证明可归责于对方的情况下，要求适用定金罚则的主张均不予支持。

　　需要说明的是，案例二将预约合同中的定金确定为立约定金，笔者持否定意见。该定金从属于预约合同，本意是制约双方为订立本约而磋商，是否磋商和磋商程度关乎定金得丧变更。将其性质确定为立约定金意味着只要不订立本约就适用定金罚则，其后果将是要么买方放弃订立本约而丧失定金，要么被迫接受不平等条款，双方难以真正平等磋商，严重违反公平和诚信原则。