论委托贷款合同下的房屋抵押登记问题

　　委托贷款是在目前我国禁止企业之间借贷的金融背景下，调节资金余缺、盘活市场流动性的有效手段，存在巨大的市场空间，也已经成为了各大商业银行的中间业务之一。根据学者调查和研究，目前对委托贷款业务的开展积极性而言，各股份制商业银行多于各国有商业银行。笔者在工作中遇到的委托贷款抵押登记申请也常常为各股份制商业银行。为确保贷款的安全性，在现实生活中委托人往往与担保相结合。其中不动产的抵押担保最为常见，如房屋抵押、在建工程抵押等。在严格遵守抵押权附属性的法律框架下，抵押登记的关键问题便是如何确定委托贷款合同的债权人。

　　本文以委托贷款基本特征为出发点，通过对委托贷款合同中委托人、受托人法律地位进行分析，得出委托合同的债权人应为委托人的结论，并对基于委托贷款合同的房屋抵押如何登记给出建议，以确保房屋登记的安全性，保护各方当事人的合法权益。

　　一、委托贷款概述

　　企业之间的借贷在很多国家是属于私法自治范畴，法律并不禁止。但是在我国特殊的金融管制背景下，企业之间借贷历来为法律和政策所禁止。随着我国市场经济的不断发展，一些企业为了发展需要大量资金，通过银行等金融机构又借不到资金，而另一些企业通过自身经营积累了充裕的资金，企业之间有强烈的借贷需求。为了疏导这种需求，并同时加强对金融秩序的监管，便采取了变通的方式，委托贷款应运而生。委托贷款的发展经历了起步期、发展期、低迷期到现在的加速扩张期，目前已经成为各大银行的中间业务，在增加银行收益的同时也有效地弥补了银行资金的不足，并拓宽了资金富余者的投资渠道。

　　中国人民银行1996年颁布的《贷款通则》最早对委托贷款做出规定：委托贷款是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人(即受托人)根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人(受托人)只收取手续费，不承担贷款风险。

　　委托贷款合同的表现形式有双方协议和三方协议两种表现形式。作为《贷款通则》规定的一种借贷模式，委托贷款的合同形式不论是双方协议还是三方协议，均为委托人、受托人、借款人的真实意思表示，因此这类合同应作为有效合同处理，这也是当前审判实践的主流观点。

　　此外，关于委托贷款业务的性质，根据中国人民银行2003年印发的《商业银行中间业务统计制度》，委托贷款业务属于代理类中间业务，即商业银行以代理人身份为客户办理的，不构成商业银行表内资产、表内负债，而形成银行非利息收入的业务。

　　二、委托贷款中债权人的确定

　　为确保合同的顺利履行和贷款安全，委托贷款各方往往在委托贷款合同下签署担保合同(其中最常见的便是房屋抵押)，并向房屋登记部门申请办理房屋抵押权设立登记。在严守抵押权附属性的我国，委托贷款合同下抵押权设立登记的关键问题便是债权人的确定。

　　1.贷款人并不等同于债权人

　　根据《贷款通则》，贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的金融机构法人许可证，并经工商行政管理部门核准登记。从贷款人的概念可以看出，它更多地打上了政府监管的烙印，体现了国家的评价和认识，并非具有法律意义的概念。

　　而债的概念则起源于罗马法，是特定的当事人之间请求为特定行为的民事法律关系。根据我国《民法通则》第84条，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。在合同之债以外，还存在侵权之债、无因管理之债、不当得利之债等。所以债权人是一个具有普适性的法律概念。

　　因此贷款人并不等同于债权人，判断贷款人是否为债权人的核心就在于贷款人是否符合法规规定的债权人的条件，即是否在借贷法律关系中享有权利。

　　从委托贷款的制度安排角度来讲，贷款的风险与收益都由委托人来承担，受托人(贷款人)只负责协助放贷及收款，并收取约定的手续费，既不承担贷款的法律风险，当然也就无权享受贷款收益。从权利义务相一致、风险收益相匹配的原则来看，在委托贷款中委托人更符合债权人的规定。

　　从委托贷款合同约定来讲，受托人在合同的各个方面都尽量避免被认定为债权人。而与此相反，作为资金的真正所有者的委托人却极其希望被认定为债权人，享有贷款收益并承担贷款风险。从司法实践的角度来讲，即使在委托人以受托人为被告、以借款人为第三人的诉讼中，受托人要么不出庭，即使出庭也是简单答辩“已严格按照合同约定，履行受托放贷义务，不承担责任”。

　　因此，在委托贷款法律关系中，贷款人(即受托人)并不符合债权人的条件，相反委托人却在实质上契合法律对债权人的要求。

　　2.委托贷款本质上应属于间接代理

　　根据民法一般理论，代理分为直接代理和间接代理。直接代理(显名代理)，即以被代理人名义所进行的代理行为;间接代理(隐名代理)是指代理人以自己的名义为法律行为，而使其法律效果间接地归属于本人。作为大陆法系，我国《民法通则》的总论部分对显名代理制度做出了规定。1999年《合同法》进一步发展了我国原有的代理制度，它借鉴了英美法系间接代理制度(隐名代理)，将委托合同作为有名合同，专章进行规定。其中第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”

　　现在的委托贷款合同以委托人、受托人及借款人签署的三方协议居多，在通常情况下借款人在订立合同时对委托人及受托人之间的委托关系是知晓的，因此根据《合同法》的规定，委托贷款协议可以直接约束委托人及借款人。目前司法实践也支持该观点。例如，在上海A实业有限公司诉上海B实业有限公司借款合同案中，法院认为“在委托贷款法律关系中，委托人与受托人之间是委托的法律关系，委托人基于委托合同授予受托人代理权……受托银行是以自己的名义与借款人签署借款合同，但只承担代为发放、监督使用并协助收回贷款的义务，而不承担贷款风险，贷款法律后果间接归于委托人，故应属于一种间接代理关系。且作为借款人的被告知道委托人为原告，依据合同法规定，借款合同应直接约束委托人和借款人。故作为委托人的原告直接起诉，主张要求借款人即被告偿还借款于法有据”。因此，委托贷款行为本质上应属于间接代理行为。

　　3.最高院于1996年《批复》的效力问题

　　针对四川省高院《关于有委托贷款协议的借款合同如何确定诉讼主体问题的请示》(川高法〔1995〕193号)，最高院于1996年作出了《关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》(法复1996年6号)，规定：“在履行委托贷款协议过程中，由于借款人不按期归还贷款而发生纠纷的，贷款人(受托人)可以借款合同纠纷为由向人民法院提起诉讼;贷款人坚持不起诉的，委托人可以委托贷款协议的受托人为被告、以借款人为第三人向人民法院提起诉讼”。

　　很多学者认为，从该《批复》内容来看，在委托贷款中委托人并非借款合同的一方主体，不能认定为借款行为的债权人。而最高院对受托人诉讼地位的支持说明了受托人应当被认定为债权人。然而，这个观点目前已经不能适应现在的法律实践及市场经济发展。首先，从批复内容可以看出，该批复是专门针对委托贷款协议与借款合同分别签署的情况。即在委托合同和借款合同分别签署的情况下，根据合同相对性原理，最高院的诉讼主体安排是合法合理的。但对于只签署一份委托贷款合同(在目前委托贷款实践中，委托人、受托人、借款人共同签署委托贷款合同的形式更为普遍)来说，合同相对性原理就不再适用。其次，即使对于分别签署委托合同和借款合同的情形，最高院对诉讼主体的确定并不能说明受托人就是债权人。在司法实践中，法院受理的以委托人为原告单独起诉借款人而不将受托人作为诉讼当事人的案例已经很常见，而判决都是直接要求借款人向委托人偿还借款本息。如：计华投资管理公司与天津汽车工业(集团)有限公司借款纠纷案，北京一中院，(2009)一中民初字第680号;上海A实业有限公司诉上海B实业有限公司借款合同案，上海闵行区法院，(2010)闵民二(商)初字第246号;上海某企业发展有限公司诉浙江某房地产开发有限公司借款纠纷案，上海徐汇区法院，(2009)徐民二(商)初字第1526号，等等。最后，在1999年10月1日《合同法》出台后，其第402条、第403条已经对委托人、受托人、借款人之间委托借款合同法律行为的性质给予了明确规定。根据法律适用的一般原则，对委托贷款行为应当优先适用《合同法》的规定。

　　综上所述，在委托贷款行为中将委托人认定为债权人，符合法律规定，有利于保护债权，契合委托人、受托人双方的意愿，也更符合民法对实质正义的追求。此外，认定委托人为债权人并不影响管理部门对委托贷款的统计及调控，并不违背委托贷款业务的监管初衷。

　　三、委托贷款合同下的房屋抵押登记问题

　　目前登记机构遇到的问题贷款有住房公积金委托贷款及一般商业性委托贷款。

　　住房公积金委托贷款是指住房公积金管理中心作为委托人，委托银行向住房公积金缴存人一次性发放贷款，以帮助其购房;住房公积金缴存人作为借款人，以未来不断积累缴纳的住房公积金分期还款及其所购房产作为抵押。对此类合同下的房屋登记问题，目前各地做法不一。有的地方将抵押权人登记为住房公积金管理中心，也有的登记机构认为应当登记为受托银行(该观点可见：朱正好，《对委托贷款抵押登记的办理意见》，《房地产行政管理》，2012年11月;汪春燕，《委托贷款抵押登记问题分析》，《房地产行政管理》，2011年9月)。从本文前两部分的分析可以看出，在住房公积金委托贷款中，住房公积金管理中心应该被认定为实际的债权人，因此在其委托贷款抵押登记中登记机构应当将住房公积金管理中心登记为抵押权人。

　　对其他商业性的委托贷款合同抵押登记问题，有不少登记机构认为申请人提交的申请材料与实际情况不符，因此不予登记。但是从本文的分析中可以看出，作为《贷款通则》规定的一种合法的借贷方式，作为《合同法》明确认可的间接代理行为，作为各方主体的真实意思表示，委托贷款合同各方当事人的法律地位清晰而明确。房屋登记机构以此为理由不予受理因委托贷款而申请的抵押权登记，不仅不符合《房屋登记办法》的规定，也有不作为之嫌。当然，为了进一步打消登记机构的疑虑，在当前的法律环境下，我们也建议委托借款合同中能够明确约定：“委托人作为本合同项下的实际债权人，享有债权人的全部权利，并承担作为债权人而应当承担的全部义务、风险和责任”。

　　因此，房屋登记机构应当依据法律规定及当事人的约定对因委托贷款而申请的房屋抵押权予以登记。在抵押登记时，登记机构应当注意对合同的审查。委托贷款的主合同应为三方签署的委托贷款合同或者是由委托合同和借款合同组合而成，抵押合同作为从合同。同时，根据《房屋登记办法》的规定对申请主体登记申请的真实性、合法性等问题进行询问。如果属于委托贷款的，应当将抵押权人登记为委托人。如果申请人仅提供借款合同而无法判断属于委托贷款的，登记机构应当视为一般性的抵押予以登记。

　　我国企业间借贷规则也正在发生变革。在2003年央行公布的《贷款通则修改意见》中，已经删除了计划色彩浓厚的“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”的类似条款。在2005年新《公司法》修订前的两个月，最高院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条、第28条无疑是在禁止企业间借贷问题上的破冰。随着市场经济的繁荣，以及《贷款通则》的修订，畅通资本流通的同时降低交易成本，促进市场资源的合理配置，因此放开企业间借贷也将成为一个趋势。而在此之前，对于委托贷款，房屋登记机构不应人为地设置登记障碍，而应从真实的法律关系出发，只要当事人的行为不违反法律禁止性规定，就应予以登记。

　　【来源】《中国房地产》综合版2014年第11期

　　【作者】宁波市房产产权产籍监理处 王宁