期房抵押的效力

　　基本案情

　　1995年7月18日，大通公司与华东公司签订《房屋预售合同》，约定华东公司向大通公司预购皇府别墅10套，并详细约定了根据工程进度分期支付房款的具体办法、交房日期、房屋质量、保修期限及违约责任等事宜。之后，双方对《房屋预售合同》进行了公证，并办理了预售合同登记。

　　1995年3月，华东公司与某银行签订《抵押借款合同》，约定：华东公司向某银行贷款1300万元，华东公司以上述10幢别墅作为借款的抵押担保。之后，双方向房地产登记部门申请抵押登记，在办理抵押登记过程中，经华东公司要求，大通公司向登记部门出具证明和承诺书，称华东公司对上述期房拥有完全的产权和处置权。同年12月，房地产登记部门向某银行出具了《房地产其他权利证明》。

　　1995年11月，华东公司无力向大通公司支付约定的第二期房款，双方于1996年1月签订《终止房屋预售合同协议》，约定：终止双方于1995年7月18日签订的《房屋预售合同》，房产由大通公司收回。1996年2月，华东公司与大通公司致信房地产管理部门及公证处，称：因华东公司无力支付购房款，双方要求终止《房屋预售合同》。

　　1998年4月21日，大通公司向法院提起本案诉讼，请求确认华东公司与某银行签订的《抵押合同》无效。

　　争议观点

　　大通公司认为，华东公司将《房屋预售合同》作为权利证明与某银行签订抵押合同，侵犯了其合法权益;房屋尚未建成，没有产权证书，其抵押依法无效;华东公司无权处分该房产。

　　华东公司未答辩。

　　某银行认为，其与华东公司签订的抵押合同经登记部门登记，抵押合同有效。

　　法理分析

　　一、本案系期房抵押纠纷

　　本案华东公司与某银行签订的抵押合同，系以正在建设中的房屋为标的设立的抵押，为期房抵押。该抵押设定时，抵押标的物尚未形成。期房抵押的标的物是在设定抵押时尚未建成，未实际交付使用，亦未办理权属证书的在建房屋。

　　需要指出的是，有学者认为期房抵押是对房屋期待权所设立的抵押，认为抵押人对房屋所有权享有期待权，因此期房抵押是对房产期待权的抵押。笔者对此持不同观点。抵押权属于物权，物权法定是物权法的基本原则。我国《担保法》规定，抵押是指债务人或第三人不转移对特定财产的占有，而将该财产作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权按法律规定以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。根据此规定，抵押权的客体应为特定的物，而非权利，对抵押物的优先受偿是抵押权的权利内容，而期待权是请求权，属于债权范围。因此，设立期房抵押时，房屋虽然尚未完全建成，法律认可的房屋所有权尚未形成，但该在建房屋亦是民法意义上的“物”，期房抵押系设立于期房之上，而非设立在对期房所享有的期待权之上。

　　二、本案期房抵押的效力

　　1990年建设部《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定：凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋的取得、移转、变更和他项权利的设定，均为无效。《城市房地产管理法》第48条规定：房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。由于期房处于建设之中，无法办理产权登记，根据上述规定，期房不能进行抵押。建设部1997年公布的《城市房地产抵押管理办法》第三条第四款规定：本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。该办法首次对此做出了肯定规定。1995年施行的《担保法》对此虽没有明确规定，但在该法所列举的不得抵押的财产中，并没有禁止期房的抵押。

　　1999年《合同法》实施后，判定合同效力的依据为全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，《城市房屋产权产籍管理暂行办法》及《城市房地产抵押管理办法》作为部门规章，其规定不成为期房抵押合同是否生效的判定标准。

　　最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)第113条规定：“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押的，应当认为抵押无效”。这一规定系对抵押效力的实质要求。就期房抵押而言，抵押人是否享有抵押期房的处分权，是期房抵押生效的实质要件。

　　一般来讲，在建房屋处于售房人的控制之下，售房人是该在建房屋的所有权人，购房人未来的房屋产权是否能顺利实现，取决于该售房人的建房及交付行为，售房人对未来房产的处置行为决定了购房人房产所有权的实现。因此，仅凭购房人与售房人之间的预售合同，无法保证购房人对在建房屋的处分权。

　　本案中，华东公司与大通公司对《房屋预售合同》办理了预售合同登记。我国现行法律并未对预售合同登记的效力作出具体规定，但实务及法律学界已基本上认可了这一登记的效力。根据这一理论，预售登记通过物权公示的方式保全了购房人对在建房屋的请求权，是对购房人对在建房屋的债权请求权赋予物权效力的一种担保方式，使得该请求权具有对抗第三人的物权特有效力。华东公司通过预售登记保全了抵押期房的请求权，且具有排他效力，不但可以对抗不动产的所有权人和其他物权人，也可以对抗任意第三人。

　　凭预售登记赋予的排他效力，购房人与他人签订的抵押合同是否有效?笔者认为，虽然该登记赋予购房人对房产请求权的排他效力，限制了售房人对房屋的处分权，但在建房屋的处分权仍属于售房人，而非购房人，该登记并未赋予购房人积极处分期房的权利。因此，仅凭预售登记的排他效力，仍无法赋予购房人与他人签订抵押合同的权利。

　　本案中，华东公司与某银行签订抵押合同时，其并未获得在建房屋的处分权。事后，大通公司出具证明和承诺书，称华东公司对该在建房屋享有产权和处置权，该文件可视为大通公司对华东公司处分在建房屋的行为进行的追认。根据合同法第五十一条的规定：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。因此，本案抵押合同生效的实质要件成就。虽然后来大通公司与华东公司解除了房屋预售合同，但该行为发生于华东公司与某银行签订《抵押合同》之后，没有经过抵押权人的同意，属于恶意损害抵押权人利益的行为。大通公司不能以华东公司没有处分权为由，否定《抵押合同》的合法有效性。

　　担保法司法解释第四十七条规定：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。因此，是否办理抵押登记，是期房抵押是否有效的形式要件。本案中，华东公司与某银行对该在建房屋进行了抵押登记，符合期房抵押生效的形式要件。

　　综上，本案期房抵押合同符合法律对在建房屋抵押的实质及形式要求，合法有效。

　　三、本案的启发

　　现实中较为普遍的现象是预售商品房贷款抵押，即通常所说的按揭贷款：购房人将其与售房人之房屋买卖合同项下的预售房屋的所有权益抵押予贷款银行，贷款银行将一定数额的款项贷给购房人并以购房人名义将款项交由售房人所有的行为。与本案相似，在此法律关系中，售房人须向银行作出如购房人不能按期还款，银行有权对在建房屋行使抵押权的承诺，此为该抵押生效的必要条件。

　　当银行将款项交给售房人以后，房屋预售及贷款过程均经登记，只要售房人不违约，期房成为现房只是一个时间问题。笔者认为，为了发挥期房的担保作用、充分利用期房的交换价值及维护贷款银行的利益，有必要在法律上明确期房抵押的有效性及对抗力，为此有必要对现行法律作出修正。

　　法院判决

　　法院经审理后认为：华东公司与某银行签订抵押合同，办理了《房地产其他权利证明》，进行了预售登记，反映了双方当事人一致意思表示。大通公司出具的证明及承诺书虽然不是房屋权属证书，但其内容足以证明华东公司不仅对《房屋预售合同》标的物拥有物权期待权，而且还拥有完全的处置权，符合抵押担保的有效条件。大通公司与华东公司终止预售合同的行为，显然有违诚实信用的原则和担保法的有关规定，故《房屋预售合同》的终止不应影响《抵押合同》的效力。

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