个人住房抵押贷款问题

唐烈英

从1998年起，国家停止从新中国建立后就一直施行的实物分房制度，推行住房分配货币化、商品化政策。1998年7月1日，国家开始将原出租给单位职工的公有住房进行出售，在中国大陆延续了4O多年的福利分房制度正式结束，各单位一律不得自行新建住房和购买商品住房分给职工 。

为解决住房需要，人们根据自己现有的经济状况和预期收入，纷纷向银行贷款购房，提前消费。银行为确保贷款的收回，避免因住房消费信贷有可能带来的损失，降低、减少信贷风险，在发放个人住房贷款时，要求借款人必须提供担保②。这样，作为担保之王的抵押制度自然就引入到个人住房贷款中来。

抵押贷款作为房屋买卖合同中的付款方式，迅速取代了住房买受人向出卖人分期付款的方式。随着时间的运转，个人住房抵押贷款缺陷凸显。本文就我国个人住房抵押贷款在理论上实践中存在的问题作一些分析，以利于对在个人住房贷款中，究竟适用墨守成规的担保方式还是引进或创造新的担保方式进行求索。

一、 个人住房抵押贷款的基本内容

住房涉及人的生存权。任何一国，其住房的分配都有国家的干预。我国住房制度改革，尽管国家对城镇居民的住房已经不再实行大包大揽，但是，对于切实解决其住房也有相应的若干政策。我国商业银行正是以国家相关信贷政策为依据，向城镇居民发放个人住房贷款。《中国人民银行个人住房贷款管理办法》(以下简称《中行住房贷款管理办法》)第2条规定：“个人住房贷款是指贷款人向借款人发放的用于购买自用普通住房的贷款。”“信贷是指不同形式的有偿财务资助。”银行发放个人住房贷款能够拓宽信贷业务、从存贷利息差中获取利润。但是，个人住房贷款的数额可以多达购房总价款的70％ ，时间可长达20年。我国近二十年来，个人债务很少有比住房贷款债务的数额更大、延续的时间更长。需要借款购买自用普通住房的人，往往无房无钱；加之借款还款时间的距离很长，银行贷款债权的实现不可避免的存在巨大风险。因此，没有哪种债权适用担保比个人住房贷款更严。《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)在罗列经济活动中需要以担保方式保障实现的债权中，将借贷列于首位 ，这决不是立法者不经意的杰作，是借贷与担保之间的联系十分紧密、在人们的生活中占据重要地位的反映。借款人向银行申请个人住房贷款提供的担保，借贷双方通常最多适用的方式是抵押。《担保法》、《城市房地产管理法》及全国性的行政法规、开展住房贷款抵押业务的各大个银行制定的相关法规，有“抵押”、“房地产抵押” 、“房产抵押贷款”、“贷款抵押”、“预购商品房贷款抵押” 等概念，却没有直接的“个人住房抵押贷款”的概念。“个人住房抵押贷款”作为抵押的下位概念，当然要符合《担保法》的规定。个人住房抵押贷款与抵押相同之处在于：二者的抵押权人都是债权人；二者的“抵押”人，既可以是债务人也可以是债务人以外的第三人；二者的生效除需要订立主合同外，还需要有专门的抵押合同或者抵押条款；都需要进行抵押物登记；在债务人不履行债务时，抵押权人都有权对抵押物采取折价、拍卖、变卖的方式优先受偿，以实现其债权。

但是，“个人住房抵押贷款”绝不等同于《担保法》规定的“抵押”，如果完全等同，就只须研究“抵押”而没有必要对个人住房抵押进行研究。二者的明显区别在于：“抵押”担保的债权不只限于贷款，比“个人住房抵押贷款”涉及的债权债务关系广泛得多。“抵押”所贷款项的用途比较宽泛，“个人住房抵押贷款”只能用于购买自用普通住房。“抵押”只要抵押标的物特定、权利能够即时物化，办理相关抵押登记手续即可；“个人住房抵押贷款”，除需要买受人与出卖人签订有效的住房买卖合同、用于抵押的个人住房特定化外，还须交付不低于一定比例的首期购房款。

传统民法理论认为，“抵押权之标的，民法上以不动产为限。”不动产是指土地及房屋、林木等地上定着物。就个人尤其是城镇居民而言，所拥有的不动产，主要是房屋而不会是单纯的土地或者林木。随着抵押权标的范围的扩展，“抵押”的标的物包括不动产、动产、不动产用益物权和动产不动产综合财产 ；用个人住房作抵押贷款的权利标的物确定地是个人住房。对贷款抵押的标的物的“个人住房”，我国相关法规的表述有：抵押人的“合法的房地产”、抵押人“本人在本市自有产权房”、借款人所购“自用普通住房”、借款人的“预购商品房”。这些表述可以看出，个人住房抵押贷款都是抵押人以自己享有所有权或者处分权的房屋、自有产权房、所购商品房作为个人住房抵押贷款标的物。归纳起来，用于个人住房贷款抵押的住房，从抵押人来看有两种情况：一是借款人即债务人本人，一是第三人即借款债务人之外的个人住房权利人；作为抵押标的物的住房主要有两种情况：一是借款买受人所预购的尚未建成的商品房期房；二是第三人享有产权的房屋、借款人本人的自有产权房屋(包括原有的房屋和贷款购买的商品现房或二手现房)。这样，个人住房抵押贷款的定义可以表述为：个人住房抵押贷款是指借款人或者第三人以个人住房作抵押，向银行申请用于购买自用普通住房的贷款。

二、 期房抵押在理论上实践中的缺陷

借款人或者第三人的个人住房，是否都可以作为个人住房贷款抵押标的物?比如，借款人本人所预购的尚未建成的商品房期房能否抵押?有人认为，期房可以抵押，《城市房地产抵押管理办法》第3条第4款明文将期房作为偿还住房贷款的担保方式定义为抵押；对尚未建造的或正在建造中的房屋抵押，还有相关的司法解释。

笔者认为，期房作抵押的观点，从理论上、实践上都有不妥之处。

1．从理论上看，期房因尚未建成、客体不能特定化、无法进行抵押登记而不能产生抵押的法律效力。奚晓明庭长谈到，“我国法律规定抵押权的标的物是已经竣工的现房，是债务人或者第三人提供的，以自己享有所有权或者经营管理权的财产，包括有形财产和无形财产。” 期房是将来能够取得的房屋。在建成交付之前，期房标的物没有特定化，不可能进行不动产所有权登记。用没有实际存在没有权属登记的期房作抵押，抵押标的为何物?奚晓明庭长谈到，“买方向银行提供的抵押不是物权的抵押，而是权益的抵押，买方将自己的期待权予以抵押。”没有建成的期房不是不动产，是不是不动产权利?是何种权利?不动产权利是能够即时物化的权利，并非任何民事权利都可以即时物化、兑现。将来取得住房所有权的期待权，不是现实的民事权利，当然也不是能够即时物化的不动产权利。“抵押物必须直接地指向现存的具有一定交换价值的财产或者能够即时物化的权利，排除了以期待权作为抵押权标的的可能。” ]最高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》(以下简称《担保法问题解释》)第47条规定：“以依法获准尚未建造的或正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”《城市房地产抵押管理办法》第34条2款规定：“以预售商品房或在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”以期房作“抵押”，在期房竣工交付、买受人领取房地产权属证书前，登记机关“在抵押合同上作记载”，并不等同于《担保法问题解释》第47条规定的“抵押物登记”，更不意味着抵押合同生效。只有“在抵押合同上作记载”的期房竣工成为现房、买受人领取房地产权属证书后，“重新办理房地产抵押登记”的才是“抵押物登记”。如果一开始，在预售商品房抵押合同上作的记载就是抵押登记，现房交付后，就不需要“重新办理房地产抵押登记”；如果买一房需要两次抵押登记，以预购商品房作抵押也就没有效率。尚未建造的或正在建造中的期房，因为不可能进行“抵押物登记”，人民法院自然不可以认定其抵押的效力；则该第47条的规定也就不能理解为司法解释对预售商品住房或者其期待权可以作为抵押权标的的认可。《担保法问题解释》第49条规定：“以尚未办理权属书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。”期房是典型的“尚未办理权属书的财产”，而且，只要期房没有竣工成为现房，就一直只能是“尚未办理权属书的财产”，发生诉讼纠纷，也不可能在第一审法庭辩论终结前提供权利证书或者补办登记手续，法院同样就不可以认定抵押有效。正如奚晓明庭长谈到：“由于抵押权是存在于特定物上的权利，将来可以取得的不动产尚未存在，未取得所有权的建筑物因缺乏权利凭证或者法律文件而无法进行抵押登记，?? 因此为其设定的抵押权，应当在该不动产实际存在时发生设定抵押权的法律效力。” 这一段话表明：以尚未建造或者正在建造的期房，设定抵押担保购房贷款的归还，不能产生法律效力；只有期房建成并取得其权利凭证后进行的抵押登记，才能产生法律效力。

2．从实践来看，期房抵押不能平衡购买住房贷款法律关系当事人的利益。期房是指房地产开发经营企业出售的正在建设中的房屋。贷款与购买商品住房是两个不同的法律关系。但是，不管购买期房还是现房的买受人，如果不能贷款，则无法购房，房地产经营开发企业(以下简称开发商)也就没有效益；银行贷款给买受人购房，促进了开发商经营利益的实现。《城市房地产抵押管理办法》第3条第4款就期房作担保贷款作出规定。该规定符合中国长期低工资、人们没有大宗存款，住房体制改革中，有稳定收人的城镇居民，需要贷款购房又无可提供担保物的实际情况，确实为无房无钱城镇居民解决贷款购房提出了切实可行的办法。但是，该规定将用期房作担保确认为抵押方式，却有失偏颇，不能平衡各方当事人的利益。从借款买受人的角度看，只要有小量存款、能够支付30％首期购房款、将所购商品房抵押给银行作贷款担保，就可以取得购房所需贷款，以后将每月的收入按月支付贷款本息，就可圆购房梦。从开发商出卖人的角度看，预售的商品房还没有建成，通过收取买受人的首期购房款、贷款银行“代其支付其余的购房款”，就实现了预售商品房的全部利润。然而，从银行的角度看，期房作为抵押，贷款风险是难 化解的。借款买受人“抵押”的标的物是尚未建成的图纸上的房屋，事实上，银行就是在没有任何可供担保的实物、没有任何有实力的人作担保的情况下，就代买受人支付其余的购房款。“首期购房款”的数额为20％或30％ ，借款买受人的首期购房款是付给开发商，不是付给银行。“其余的购房款”为80％或70％ ，比借款买受人支付首付款大得多。在商品房交付前，如果开发商修建的商品住房发生面积误差、质量问题、交付迟延等，买受人的第一反映可能就是不偿还贷款，这就使贷款银行要承受期房不能竣工、按期交付、存在瑕疵的风险!同时，贷款银行要随时随地承受买受人付款能力变化、无能力归还贷款的风险!可见，以期房作抵押担保个人住房贷款归还，从理论上看，与抵押权是特定物上的权利这一理论相悖，与《担保法》规定的城市房地产抵押必须进行抵押登记的精神相悖 ；从实际情况看，在预购期房中获利的开发商，不承担任何贷款中的风险，把借款购房不能归还的全部后果，由尚未盈利的贷款银行承受，是显失公平的。

三、 现房抵押难以化解银行风险

买受人自己或是第三人用享有产权的住房现房作抵押，担保借款人归还银行贷款，是典型的不动产抵押贷款，在理论上实践中都没有异议。那么，住房贷款现房抵押，有无弊病?支付30％的首付款是住房贷款合同成立必备条件，出售现房的开发商或者二手房的出卖人，在买受人需要借款购房时，签订房屋买卖合同，即可收取30％以上的售房款。在买受人或者第三人用自己的房屋为贷款偿还作抵押登记后，银行就一次性将贷款划给买受人(甚至直接划给开发商出卖人)，买受人付清购房全款，则开发商或者二手房出卖人的利润就全部得以实现。买受人以贷款付清购房款后，根据抵押合同的约定，按月分期偿还银行贷款。在还清全部贷款本息后，借款买受人对住房的所有权回复至圆满状态；在还清全部贷款本息前，如果所购现房被拆迁，买受人会受到安置和补偿；在买受人无过错或者其它不可抗力等情况致房屋毁损灭失时，从理论上讲，其损失应当由买受人自己承担，但是，由此造成无钱无房的买受人没有能力偿还贷款时，其银行的利益就很难实现。借款买受人因各种原因不按期归还贷款，银行有权以抵押的房屋拍卖、变卖款优先受偿。但是，房屋是基本的生活资料，是人们生存、生活的必需品，银行拍卖、变卖、折价收回用于抵押的商品房，涉及房屋内居住者基本的生存权，生存权高于债权，居住在抵押房屋里的借款人或者担保人如何处置?强制搬迁、强制拍卖、变卖，都不是银行直接享有的权利，都需要经过诉讼程序才能得以进行。2005年1月1日施行的最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称《执行查封规定》)第6条对于抵押权人的优先受偿权作有一定的限制，规定：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”这一规定意味着银行虽然可以通过诉讼，申请查封设定抵押的现房，但是并不能用于抵债。2005年l2月21日施行的最高人民法院《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》(以下简称《执行抵押房屋的规定》)第1条规定：“对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。”但是，这仅仅是针对已经设定抵押的房屋应当如何执行所作的规定，并不是对《执行查封规定》第6条的修改，第6条仍然继续适用。即使按照《执行抵押房屋的规定》、根据抵押权人贷款银行的申请，要对借款人设定抵押的房屋依法拍卖、变卖或者抵债，也有严格的条件和程序：对设定抵押的被执行人及其所扶养家属居住的房屋，在裁定拍卖、变卖或者抵债后，必须给予被执行人六个月的宽限期；在这六个月的宽限期内，法院、银行债权人作为申请执行人都不得强制被执行人及其所扶养家属迁出该房屋；六个月宽限期届满，人民法院才能强制迁出。强制迁出时，被执行人无法自行解决居住问题的，要由申请执行人即银行为被执行人即借款人及其所扶养家属提供临时住房。另外，当借款买受人属于低保对象且无法自行解决居住问题的，人民法院不能强制其迁出抵押贷款购买的住房，则该抵押现房就不能折价、或者拍卖、变卖、抵债。在这种情况下，贷款银行发放的住房贷款不仅没有利益，就连本金都赔上了，其贷款损失难以弥补。贷款银行的信贷利润只有在抵押借款人还清全部贷款本息后才能得以实现。当借款买受人以现房作抵押，在贷款收回前，银行要随时随地承受房屋毁损灭失、借款买受人丧失工作能力、没有收人或收人中断等付款能力变化、无能力归还贷款等风险；这类风险一旦成为现实，银行发放的购房贷款的利润就难以实现。可见，采用抵押担保方式，因贷款购房实现的利益，由房屋出卖人完全享有却不承担任何风险，要由出卖人承担风险也没有法律依据；风险主要由还没有盈利的发放贷款的银行承担，如同期房作抵押一样，也是显失公平的。