土地使用权抵押

　　土地使用权抵押

　　这里讨论的是土地使用权抵押的相关法律问题。

　　l、法律法规规章所规定的土地使用权抵押的前提。

　　这里主要讨论国有土地使用权，以及-些特殊情况的集体土地使用权。《担保法》第三十 四条第三、五项规定：(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘，荒滩等荒地的土地使用权可以抵押;第三十六条第三款规定：乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押;《担保法》第五十五第第二款规定： 依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和上地用途。

　　《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。

　　第四十五条　符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：

　　(一)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人;

　　(二)领有国有土地使用证;

　　(三)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明;

　　(四)依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。

　　转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。

　　根据上述规定，抵押人依法有权处分的国有的土地使用权即出让土地使用权和通过依法转让取得的房地产可以抵押;而划拨土地使用权不能直接抵押，符合《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定必须经市、县人民政府土地管理部门批准，并在抵押登记时必须提交“土地管理部门确认的抵押宗地的土地使用权出让金额的证明”，其划拨土地使用权与地上建筑物、其他附着物所有权可以抵押;乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。但其土地在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。这在进行土地使用权抵押时必须注意的。

　　同时，土地使用权抵押应当持土地使用权证书办理登记手续。根据《担保法》第四十四规定：办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：

　　(一)主合同和抵押合同;

　　(二)抵押物的所有权或者使用权证书。

　　《城市房地产管理法》第四十八条　房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。

　　所以，土地使用权抵押必须具备两个基本条件：一是依法取得的国有土地使用权以及依法能够抵押的集体土地使用权;二是必须是办理了土地登记、领取土地使用权证书。

　　2、关于划拨土地使用权抵押的前提条件。

　　划拨土地使用权，是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权。也就是说，获得划拨土地的使用人，虽得到国有土地使用权，但因没有支付出让金给国家，因此其使用权的价值不能等同，应当远远小于出让土地使用权的价值。因而国家对划拨土地使用权的抵押作了相应的限制规定。

　　1990年5月19日国务院令第55号发布了并自发布之日起施行的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条规定了划拨土地使用权 “经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押”。因此，国家以行政法规的方式规定了，划拨土地使用权不能直接抵押。同时，

　　国家土地管理局〔1997〕国土〔籍〕字第2号《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》“三、关于土地使用权抵押登记申请”中规定：“以划拨土地使用权抵押的，提交土地管理部门确认的抵押宗地的土地使用权出让金额的证明”。也表明划拨土地使用的抵押是受限制的。

　　【问题】对于是否“必须经市、县人民政府土地管理部门批准”? 2004年1月15日，国家土地资源部以国土资发[2004]9号文下发了《关于划拨国有土地使用权抵押登记有关问题的通知》，2004年3月23日最高人民法院以法发[2004]11号司法文件转发该文件，文件规定“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。”根据国土资发[2004]9号文以及法发[2004]11号司法文件的规定，自2004年1月15日起，“不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效”。

　　但是，同时有带来了如下几个问题：(1)、我国历来对土地、房屋等不动产的有严格的管理制度，应当说不能以办理了抵押登记手续，就与“经市、县人民政府土地管理部门批准”的规定划等号;(2)、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》属于国家行政法规，国土资源局与最高人民法院无权以行政政策文件以及司法文件来修改国家行政法规，这样的作法不符合《立法法》;(3)刊登在2004年6月25日四川省国土资源厅〖国土资源-全国土地日专刊〗上的广西壮族自治区国土资源厅 陈书荣所著《解读土地使用权抵押相关问题》中，仍认为“划拨土地使用不能直接抵押”、应“符合《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定必须经市、县人民政府土地管理部门批准”，而压根没有提及国土资源部的国土资发[2004]9号文;(4)、从维护国家土地的立场出发，《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》 “以划拨土地使用权抵押的，提交土地管理部门确认的抵押宗地的土地使用权出让金额的证明”这一规定表明了应当确定了出让的划拨土地使用权方可抵押。

　　3、法律规定不能抵押的土地所有权、使用权。

　　《担保法》第三十七条　下列财产不得抵押：

　　(一)土地所有权：

　　(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第(五)项、第三十六条第三款规定的除外;

　　(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

　　(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;

　　(五)依法被查封、扣押、监管的财产;

　　(六)依法不得抵押的其他财产。

　　根据上述规定不能抵押的土地所有权或使用权，即便是当事人签订了抵押合同也是无效的。

　　4、土地使用权与地上建筑物一致的原则

　　《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十三条　土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。

　　所以当地上有建筑物、其他附着物时，不可能进行单纯的土地使用权抵押或房屋产权抵押，而必须土地与地上有建筑物、其他附着物同时抵押，并按照规定分别办理土地使用权抵押登记和房产抵押登记。

　　由于我国目前房屋产权抵押登记与土地使用权抵押登记分别属于两个不同的行政机关，因此在事实上形成了两物权抵押登记的分离。这里所说的分离不是指登记的机关与方式造成抵押登记的分离，而专指当事人对房屋与土地两个物权作了实质性的分离抵押，而未遵守土地使用权与地上建筑物一致的基本原则。这一点，也许是抵押当事人的而实际经济活动中允许分别抵押而自然形成、经营活动需要而形成的故意;也许是两登记机关无暇顾及;但由于两登记行政机关职权范围而形成这种实际分离格局是其实质原因。

　　除《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》外，《城市房地产管理法》第31条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时抵押。”第47条规定：“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。”《担保法》第36条“第三十六条 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

　　以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

　　乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”明确规定了“三个同时抵押”。

　　《划拨土地使用权管理暂行办法》第十一条规定：“转让、抵押土地使用权，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让、抵押;转让、抵押地上建筑物、其他附着物所有权，其使用范围内的土地使用权随之转让、抵押。但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。”

　　2004年7月5日公布并施行的国家林业局《森林资源资产抵押登记办法(试行)》规定“第8条2款 森林或林木资产抵押时，其林地使用权须同时抵押，但不得改变林地的属性和用途。"、"第14条 经营国家无偿划拨森林资源资产的单位，以其经营的森林资源资产申请抵押时，应先办理相关的森林、林木出让手续。否则，抵押无效(注：第8条规定的森林资源资产包括林地使用权)。”

　　上述规定即是遵循了“房随地走”和“地随房走”的双向原则。

　　5、以共有房地产抵押时，要取得共有人同意

　　根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十四条：按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。

　　共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。

　　因此，凡涉及到共有房地产设定贷款抵押时，首先应弄清该共有房地产是按份共有还是共同共有。按份共有只能以其共有地产中享有的份额抵押，超出其份额的抵押无效。设定抵押的房地产如果是共同共有的，则必须经全体共有人同意。以全体共有人作为抵押人，抵押合同的签署必须是全体共同共有人的签章。

　　6、相关证明

　　这是与房屋产权抵押登记一样的法定要求，抵押人是集体所有制企业的，在抵押时要提交企业职代会通过抵押的合法有效证明文件。抵押人若是三资企业或股份制企业，在抵押时要提供董事会同意抵押的证明。依法以集体土地使用权抵押的，要提交集体土地所有权人同意抵押的证明。其他类型的企业的相关证明要求如房屋产权抵押登记的要求一样。

　　7、土地使用权抵押前，应进行土地评估

　　一是办理抵押登记的需要;二是确保抵押土地价值的准确性，贷款或者借款的全额收回。根据规定，办理土地使用权抵押登记要提供土地估价报告，而且土地估价报告提供的土地价值是贷款或借款的主要依据。所以在抵押之前，应请具有土地评估资格的评估机构予以评估，确保土地价值的准确性，确保抵押权实现时转让或者拍卖土地使用权所得价款能够还贷款或借款。

　　8、签订抵押合同

　　土地抵押权的设定属于要式行为，因而设定土地抵押权必须订立书面的抵押合同。抵押合同的内容根据《担保法》第三十九条　抵押合同应当包括以下内容：

　　(一)被担保的主债权种类、数额;

　　(二)债务人履行债务的期限;

　　(三)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;

　　(四)抵押担保的范围;

　　(五)当事人认为需要约定的其他事项。

　　抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

　　抵押合同自登记之日起生效。

　　9、办理登记手续

　　我国对土地抵押权登记实行强制登记制度，抵押权登记作为抵押合同生效的要件，当事人订立书面抵押合同后未办理登记的视为效力未定，效力未定的抵押不能对抗第三人。办理土地使用权抵押登记时，如果是地上没有建筑物或其他附着物的出让土地使用权抵押，应到国土资源管理部门进行登记;如果是地上有建筑物或其他附着物的出让土地使用权抵押，则分别到国土资源管理部门和房产管理部门登记，并办理他项权利证书。

　　10、关于土地抵押合法凭证

　　根据〔1997〕国土〔籍〕字第2号《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》土地使用权抵押权的合法凭证是《土地他项权利证明书》，《国有土地使用证》、《集体土地所有证》和《集体土地使用证》不作为抵押权的法律凭证，抵押权人不得扣押抵押土地的土地证书。抵押权人扣押的土地证书无效，土地使用权人可以申请原土地证书作废，并办理补发新证手续。

　　过去很多银行、金融机构在办理抵押登记时，直接扣押抵押人的土地证书，以为这样保险，实际上存在着非常大的风险。

　　11、保险问题

　　根据《担保法》第五十八条规定：抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。因此土地使用权抵押办理房地产保险，可以确保抵押人的权益。

　　所以，土地使用权抵押特别是地上有建筑物或其他附着物，抵押权人最好办理保险手续，并在保险单上注明抵押权人为第一受益人，保险合同的期限应长于抵押协议的期限。如果被抵押的土地因特殊原因受到损害，抵押权人可以根据抵押人让与的赔偿或补偿请求权，代替抵押权人直接向第三人或保险公司请求损害赔偿或要求保险公司给付保险金。

　　在商品房按揭销售中，按揭银行机构往往要求购房人办理抵押物保险。对于这种抵押风险保险事项，开发商应首先在销售宣传与广告中载明。其次，对于保险方式、费率、提前付款的退保退费等相关事项应当协商一致，以免在办理购房手续过程中发生争议与不必要的讼争。

　　12、关于房地产抵押权与房地产出租的法律关系

　　根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十五条：抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。

　　第六十六条　抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。

　　即分两种情况，一种是已经出租的房地产抵押，这种情况租赁关系成立在先，抵押权设定在后，抵押与租赁关系互不影响，只要抵押人以书面形式将抵押事实告知承租人，原租赁合同继续有效，即所谓“买卖不破租赁”。另一种情况是房地产权利将已经抵押的房地产出租，这种情况下抵押权设定在先，租赁关系成立在后，租赁合同对受让人不具有约束力，租赁关系应随着抵押权实现而解除。