破产别除权之抗辩权

别除权是指债权人于破产宣告前就破产财产所属的特定财产上设置了担保权的、享有的可不依破产清算程序优于一般债权人就担保标的物受清偿的权利。我国企业破产法（试行）第32条规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。”民诉法第19章“企业法人破产还债程序”第203条也规定：“已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产，银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利。”最高法院关于审理企业破产案件若干问题的规定第71条作了进一步的规定。此项权利即为别除权，它是由债务人特定的财产上已存在的担保物权的排他性优先效力在破产法上所创设，其基础权利为担保物权。别除权制度的设定，对于保障别除权人的债权实现，尊重其优先受偿权具有重要的意义。另一方面，为维护普通债权人的合法权益，赋予他们对别除权人在破产程序中行使别除权提出抗辩的权利也是非常有必要的。

通常情况下对别除权的合法抗辩可由有以下几种：

（一）就《担保法）第37条规定的不得抵押的财产设置抵押的：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地等集体所有的；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）依法不能转让的其他财产。上述六类情况因违反法律禁止性的规定，故抵押无效，抵押权人不得对该财产行使别除权。

（二）在我国，无论是根据民法一般法成立的留置权，还是根据民法特别法成立的留置权，均可成为别除权的基础权利。然而，应当特别注意的是，根据我国（海商法）第25条的规定当船舶留置权与船舶优先权、一般抵押权并存时，应当首先由优先权行使别除权，然后由留置权人行使别除权，最后是抵押权人行使别除权。我国海商法上所指的船舶留置权，是指造船人，修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。另外，理论界有学者主张，在如下情况，留置权不得成立：（1）留置财产是违反社会公德的；（2）留置财产与债权入应承担的义务是相抵触的；（3）当事人明确约定不得留置财产的。留置权既然不能成立，破产程序中别除权自然无从谈起。

（三）我国破产法第35条规定的破产企业在法院受理企业破产案件前6个月至破产宣告期间，对原来没有设置抵押的债务又设置抵押的。该抵押行为属无效行为，清算组有权向人民法院申请追回财产，追回的财产并入破产财产。