婚前按揭房的权属的法理分析

　　婚前按揭买房，婚后取得房产证，属于婚前个人财产，从法理和法律上能够获得支持。原因在于：

　　(一)从不动产权属证书与不动产登记薄的效力角度上论证

　　根据我国《城市房屋权属登记管理办法》第五条规定：“ 房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。依法登记的房屋权利受国家法律保护。”不动产权属证书是对不动产拥有所有权的唯一合法凭证。不动产登记薄仅仅是申请不动产登记的材料，不是物权归属和内容的根据。在婚前按揭贷款，婚后取得房产证，那么依据结婚时间在前和房产证取得在后，认定按揭房为夫妻共同财产也是有法律依据的。

　　《物权法》第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致;记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”这就改变过去对不动产权属证书的性质的认定。而物权法把不动产权属证书定义为不动产登记机关发放的证明不动产所有权归属的书面凭证。不动产权属证书主要是在不动产登记事务范畴中发挥作用，并且主要是为了保证登记活动的秩序与安全。不动产登记证书首先起到登记行为完成的证明作用。登记机关在完成不动产登记事务后，将不动产权属证书发给权利人，表明登记机关已经根据事实、法律和当事人的申请，完成了相应的不动产登记。根据物权法的规定，房产证仅仅是证明对不动产拥有物权的一种证明，不是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。婚前按揭买房，婚后取得房产证，并不能认定就是夫妻共同财产。

　　根据《物权法》第十六条的规定，不动产登记薄是物权归属和内容的根据。所谓不动产登记薄，是指记载不动产上的权利状况并备存于特定机构的簿册。在登记制度中，不动产登记薄具有特殊的地位，即登记薄是证明不动产物权的根据。按照物权法关于等级制度的相关规定，不动产登记薄具有公信力。登记之所以具有公信力是因为登记薄是通过法定的第三方对权利归属所作的真实记录，对财产拥有或者交易的确认。(2)从按揭买房的流程来看，首先和开发商签订商品房买卖合同，提交相关证件，然后向银行办理抵押贷款手续，办理抵押登记，缴纳各种税费等等，这些材料会提交给不动产登记部门，作为不动产登记薄的一部分，作为物权归属和内容的根据。也就是婚前个人按揭买房，从不动产登记薄上来看，应该属于个人财产，具有一种公信力。至于房产证是婚后所颁发，并不影响房产的权属性质。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第十九条 ：“婚姻法第十八条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。”婚前按揭房产应当属于个人财产。

　　(二)从商品房买卖合同的效力角度上论证

　　《物权法》第十五条：“ 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”和最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第九条规定：“依照合同法第四十四条条二款的规定，法律、行政法规规定的合同应当办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”从法律上明确了物权登记和合同效力的关系，消除了登记是是合同生效要件的误解，即未办理登记不仅物权不能转移而且合同也是无效的。 婚前签订的商品房买卖合同，尽管未进行登记，但是合同是生效的。从商品房买卖合同的内容进行分析，婚前按揭房也应当属于个人财产。首先，合同具有相对性。合同是特定主体之间为设立、变更、终止财产权利义务关系而签订的协议。在商品房买卖合同中，婚前购房人应该是夫妻一方，而不是双方，合同只能对签订购房合同的夫妻一方产生法律约束力，也就是说夫妻另外一方并不是购房合同的主体，合同的效果和利益并不承担。其次，办理房产证是开发商的一项合同义务，买受人获得的不仅是债权，也是一种期待权。在德国民法中有“物权性的期待”的概念，主要是指取得物权的某些条件已经实现，另一些条件还没有成就。期待权强于单纯的取得期望，但又弱于完全权利。为取得完全权利所必须的部分要件已存在，但另一部分还欠缺。最典型的物权性的期待，即土地物权取得人在已作出有约束力的物权合意，且由取得人提起登记申请之后，而在登入土地登记簿之前，此时土地物权人所享有的就是物权性期待。我国物权法虽然没有像德国物权法一样，从法律技术的角度区分债权合意和物权合意，但实际上签订不动产转让合同本身兼具有物权和债权合意。本文所讨论的婚前以个人名义购买，婚后完成产权登记的情况与此相同，夫或妻一方在婚前签订房屋买卖合同之后，尽管未登记，此时其所享有的为物权性的期待，换言之，房屋产权登记将物权性期待转变成为物权的必然结果。最后，债务承担不能对抗物权。购房人在签订商品房买卖合同后，支付首付后，余款是通过贷款的方式支付给开发商，购房人与银行产生一种借贷关系，也就是按揭贷款。婚前买房，婚后办理房产证，并且用夫妻共同财产偿还，实质是一种债务承担，并不能对抗物权。

　　三、按揭房在审判实践中如何处理以及对司法解释的建议

　　意思自治原则是民法的基本原则。所谓意思自治是指民事主体可以按照自己的判断设定自己的权利义务，法律尊重这种选择。该原则在整个以意思为核心的法律行为支配的私法领域内均普遍适用。在民法上，意思自治原则的作用领域主要是契约、婚姻与遗嘱。(3)相应地，意思自治在这三个领域中分别被称为契约自由、婚姻自由与遗嘱自由。因此，对于按揭房在离婚案件中的处理问题，首先，要尊重当事人的意思自治。首付款有可能是夫妻双方共同出资的，只是以一方的名义签订的商品房买卖合同，如果双方达成协议该房产属于共同共有的财产，法律应当尊重这种合意。还有一种情况是，首付款是一方出资，但是双方在婚前或者婚后达成协议，该房产属于夫妻共同财产，那种这种财产约定具有法律约束力，应当得到法律的尊重和认可。《中华人民共和国婚姻法》第十九条：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。 夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”对于按揭房产的权属是可以约定的。在处理按揭房的权属问题时，优先按照双方的协议进行分配和处理。

　　如果对按揭房的权属没有约定，那么就应当认定该房产应属于签订商品房买卖合同的一方所有，属于个人财产，那么在分割该财产时涉及到用夫妻财产偿还贷款的部分，是按照共同偿还的贷款和利息作为夫妻财产，还是考虑到市场价格和偿还的部分占总房款的数额进行合理补偿。对于这个问题，我国法律和司法解释尚未明确规定。最高人民法院公布《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(三)》(征求意见稿)第十一条 “夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时可将该不动产认定为不动产权利人的个人财产，尚未归还的部分贷款为不动产权利人的个人债务。婚姻关系存续期间由夫妻共同财产还贷部分，应考虑离婚时不动产的市场价格及共同还贷款项所占全部款项的比例等因素，由不动产权利人对另一方进行合理补偿。”该草案是采取的市场价格和偿还的部分占总房款的数额进行合理补偿，尽管这种方式保护了夫妻另一方的经济利益，但是却违背了物权法以及其他法律的规定，是不可取的。另外一点，对于市场价格、合理补偿等缺乏操作性，如果双方有意见，仍需要对房产进行评估，人为的复杂化。根据法律的精神，本人认为按照共同偿还的房贷加利息作为夫妻财产更为合理，计算方便。从马克思政治经济学原理来说，商业利润、借贷利息和地租等尽管利润率不同，但是会通过部门之间的竞争而趋向平均化。目前来说，房地产价格增值还是比较快的，但市场经济也会自我调剂在加上政府宏观调控，作为投资房地产的利润和银行贷款利息之间应该是差不多的。因此，按照共同偿还的房贷加利息作为夫妻财产符合马克思政治经济学原理。

　　根据上述分析，本人认为最高人民法院公布《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(三)》(征求意见稿)第十一条应当修改为：“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后不动产登记于首付款支付方名下的，双方有约定的按照约定，未约定的离婚时可将该不动产认定为不动产权利人的个人财产，尚未归还的部分贷款为不动产权利人的个人债务。婚姻关系存续期间由夫妻共同财产还贷部分，应以共同还贷的部分加上同期同类银行贷款利率作为夫妻共同财产进行分割。”