蔡茂生因建筑工程合同纠纷

　　上诉人崔永全因与被上诉人陈丽平、蔡茂生因建筑工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2004)顺法民一初字第01802号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审判决认定：原告陈丽平、蔡茂生是夫妻关系。被告崔永全与原告蔡茂生于2002年9月10日、11月5日签订了《建筑工程合同书》(原告蔡茂生在甲方代表处签的是原告陈丽平的名字，后得到原告陈丽平的追认)各1份，约定原告将座落于乐从水藤木业材料市场7排C座G2、G3号的建筑工程发包给被告承建。工程完工后，被告于2003年3月交付给原告，原告在2003年5月使用上述工程，两原告已支付给被告工程款625500元。

　　顺德区乐从水藤木业材料市场是由乐从镇水藤村股份合作社开发，乐从国土规划办统一规划，顺德市国土规划局批准开发的木业市场，于2001年1月起开发建设，2002年9月，乐从镇水藤村股份合作社将木业市场第七排C座之二租给原告陈丽平自建商铺，报建手续由该社统一向顺德区规划国土局办理，2003年5 月27日，顺德区规划国土局已准许乐从水藤股份合作社集体土地上的140宗历史遗留违规建设工程完善建设用地手续。被告崔永全不具备从事建筑活动的主体资格，本案讼争的工程没有办理有关竣工验收手续。

　　2004年3月18日，广东省佛山市中级人民法院以(2004)佛中法民五终字第28号民事判决书判决原告陈丽平、蔡茂生支付给被告尚欠的工程款160632元。同年4月28日两原告认为案涉工程存在质量问题，向原审法院提起诉讼，2004 年5月13日，两原告向原审法院提出书面申请，要求原审法院委托有关鉴定机构对案涉工程是否存在建筑质量问题、造成质量问题的原因以及若修补至验收合格需要多少费用进行鉴定。原审法院于同年7月16日委托广东安固建筑工程质量司法鉴定所对原告提出的上述问题进行鉴定，该所于2004年10月29日向本院作出《顺德区乐从镇水藤木业材料市场七排C座G2和G3号楼房工程质量鉴定报告》，鉴定意见为：目前案涉的G2和G3号楼房的主体结构主要存在钢筋混凝土屋面板多处出现裂缝，从裂缝分布情况和验算分析，屋面板出现裂缝的主要原因是由于屋面板施工厚度不均，部分屋面板施工厚度达不到设计要求，当受到温度和收缩等附加应力的作用下，在构件的薄弱部位出现裂缝情况。目前房屋围护墙体多处出现裂缝;屋面板存在施工厚度达不到设计要求;屋面的防水隔热措施未完善;部分墙体批荡层厚度大于35mm，应采取加强措施;厨房和卫生间均未按设计图纸要求安装地漏。从检查和检测结果分析，案涉房屋未发现基础有不均匀沉降现象，出现以上质量问题与该房屋桩基工程无直接关系。案涉工程的修缮费用为119289.8元。两原告已支付鉴定费36000元。

　　原审判决认为：因被告崔永全不具备从事建筑活动的主体资格，且案涉工程至今仍未办理建筑工程用地批准手续，没有取得施工许可证，因此原、被告签订的两份《建筑工程合同书》均是无效合同，双方均应承担相应的责任。因该合同无效，双方对违约金的约定亦无效，原告陈丽平、蔡茂生要求被告支付逾期完工违约金74000元的请求，不予支持。根据法律规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可投入使用。但两原告已在2003年5月已擅自使用未经验收的工程，根据《顺德区乐从镇水藤木业材料市场七排C座G2和G3号楼房工程质量鉴定报告》，屋面板出现裂缝的主要原因是由于屋面板施工厚度不均，部分屋面板施工厚度达不到设计要求，当受到温度和收缩等附加应力的作用下，在构件的薄弱部位出现裂缝情况,而非是两原告使用造成的裂缝。可见，案涉工程的质量问题主要是由于被告作为施工方的原因造成的，但因原告擅自使用未经验收的工程，因此两原告与被告应对案涉工程的质量问题各自承担50%的责任，即被告应支付原告陈丽平、蔡茂生房屋加固补强工程款59644.9元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十六条、《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条、第十四条、第二十六条、第六十一条的规定，判决：一、被告崔永全于判决发生法律效力之日起10日内应支付原告陈丽平、蔡茂生房屋加固补强工程款59644.9元。二、驳回原告陈丽平、蔡茂生的其它诉讼请求。

　　上诉人上诉称：一、一审程序违法，损害了上诉人的合法权益。根据一审法院发送给当事人的《广东省顺德市人民法院民事诉讼须知》第(二)条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条之规定，遵守法庭秩序，按时出庭参加诉讼，不得妨碍民事诉讼，维护法律的严肃性，是被上诉人及其代理人的法定义务。但被上诉人及其两位代理律师，却无视上述法定义务，在2004年 11月11日下午2：30的第二次开庭审理时，无故无到庭参加诉讼。法庭多次询问过上诉人：“本案是否按原告撤诉处理”，上诉人明确答复：“要求按原告撤诉处理”。但不知为何，一审却并没有采纳上诉人的意见，且不做任何的解释，就安排了第三次开庭，继续审理本案。上诉人在第三次开庭时，也再次提出了：“原告第二次开庭无故不依时参加诉讼，应按原告撤诉处理”的意见，但一审法院仍然没有采纳上诉人的意见，并错误地判决上诉人支付房屋加固补强工程款 59644.9元给被上诉人及承担21675元的受理费、财产保全费、房屋质量鉴定费。从上述事实和法律规定可见，一审审理的程序违法，损害了法律的严肃性和上诉人的合法权益。二、一审审理遗漏被告，被上诉人不具备原告的诉讼主体资格。1、一审审理遗漏被告范庚茂。范庚茂是讼争工程的实际包工建筑承包商。对讼争工程的做工质量问题承担责任的主体应该是范庚茂，范庚茂应是本案的被告。被上诉人分别于2002年9月10日及11月5日与上诉人签订两份《建筑工程合同书》，将讼争工程以由上诉人包工、包料的方式发包给上诉人。2002年9月20日，上诉人与范庚茂签订《建筑工程合同书》一份，将G2工程以包工的形式发包给范庚茂，并同时约定：由范庚茂负责提供工具和施工人员，按图施工、按时、按质、按量、文明施工，2002年11月，上诉人与范庚茂口头约定：以与G2工程相同的条件将G3工程发包给范庚茂。范庚茂签约后，就为被上诉人建筑了G2、G3工程。上诉人与被上诉人签订的两份《建筑工程合同书》因讼争工程是违章建筑和被上诉人无建筑资质而被已发生法律效力的(2004)佛中法民五终字第28号民事判决书(以下简称28号判决书)确认无效。因上述两份《建筑工程合同书》无效，所以上诉人与范庚茂签订的《建筑工程合同书》同样也是一份无效的合同。从上述事实可见，范庚茂是讼争工程的实际包工建筑人，上诉人是讼争工程的实际包料人。一审审理中的《顺德区乐从镇水藤木业材料市场七排C座G2和G3号楼房工程质量鉴定报告》，并没有证明造成工程质量不合格的原因是工程材料不合格，而仅证明了造成工程质量的原因是“手工问题和楼面没有做防水、隔热层”。在一审的审理过程中，上诉人向法院提交了《追加被告申请书》以及上诉人与范庚茂签订的《建筑工程合同书》、范庚茂身份证复印件，请求追加范庚茂为本案被告，但一审法院却并没有依法追加范庚茂为被告，也没有对上诉人的该申请做出任何的答复。很显然，一审审理遗漏了被告范庚茂。2、被上诉人不具备原告的诉讼主体资格。被上诉人对讼争工程标的物不享有合法的权益，而且与本案没有法律上的利害关系，不具有原告的诉讼主体资格。上诉人提交的《图纸》、《质量鉴定报告》均证明了讼争工程的建筑单位是“佛山市顺德区乐从镇水藤经济社”，而不是被上诉人，而且上诉人与被上诉人签订的两份《建筑工程合同书》也已被确认为无效的合同。被上诉人没有任何证据能证明其有合法的依据对讼争的标的物享有合法权益。因此，即使讼争工程确实存在质量问题，需要加固补强，那么加固补强工程款也应由“佛山市顺德区乐从镇水藤经济社”主张，而不是由被上诉人主张，被上诉人不具备原告的诉讼主体资格。三、本案讼争的权益属非法权益，不应受法律保护，一审判决违法保护了非法利益。本案的讼争工程，至今尚未办理完毕相关的报建手续，依据《建筑法》有关规定，属违章建筑。违章建筑应予以拆除，当然更无需做工程质量鉴定，更谈不上要对其进行加固补强。因违章建筑而主张的加固补强工程款属非法权益，依照《民法通则》的规定，非法权益不受法律保护。但一审法院却不采纳上诉人的合理、合法意见，偏要对违章建筑进行工程质量鉴定，并判决上诉人支付加固补强工程款和承担鉴定费，一审法院的行为实际是对违章建筑不但不依法建议有关部门予以拆除，还支持违章人去加固补强，违法地保护了被上诉人非法利益，损害了上诉人合法权益。四、一审法院认为“原告提供的证据4(即顺规土补[2003]15号《关于历史遗留违规建设用地问题的批复》、乐从镇(街道办)水藤村(居)委会辖区内违规建设工程用地汇总表、乐从镇水藤村民委员会证明复印件各1份)，因证明的事实已给生效的判决书认定，故本院对该证据予以采信”，是没有事实依据和法律依据的，属违法采信证据。被上诉人仅向一审法院提供了28号判决书，但28号判决书一案中不管是一审还是二审，均未提及该证据及其证明的事实，何来“该证据证明的事实已给生效的判决书所认定”呢?一审第三次开庭时，法庭责令被上诉人在庭后三天内提交上述证据原件或其合法来源，但上诉人及其代理人至今尚未质证过该证据的原件或其合法来源。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十一条规定，未经质证的证据不能做为定案依据，显然，一审法院采信上述证据没有事实和法律依据，属违法采信证据。五、《质量鉴定报告》所查阅的材料是不真实的，该材料上诉人从未见过，更谈不上质证或确认，故该报告不够客观、全面，不能证明讼争工程质量的真实情况，不能作为定案依据。1、《质量鉴定报告》称其是在查阅房屋静力压桩施工记录、设计工程修改通知单等资料的基础上做出的，然而上诉人至今尚未见过讼争工程有房屋静力压桩施工记录;至于设计工程修改通知单，在《质量鉴定报告》做出之前，法院、鉴定机构、被上诉人均未向上诉人出示。2004年7月27日上诉人因了解案情的需要，查阅、复制了(2003)顺法民一初字第3108号一案的档案材料，发现了4份《工程修改通知单》，然而在3108案的一审、二审中，上诉人却从未见过有这4份《工程修改单》，更谈不上发表自己的质证意见。上诉人为解开谜团，在对《质量鉴定报告》发表质证意见时，将从法院复印出来的4份《工程修改通知单》出示给被上诉人，问被上诉人是否向鉴定机构提交了这4份《工程修改通知单》，被上诉人承认是。然而，该4份《工程修改通知单》显然是不真实的、被涂改的，不能反映真实情况。因为该4份《工程修改通知单》有下列问题：a、有两份的日期不全，且年份很显然是将“2004年”涂改为“2002年”;b、有两份《工程修改通知单》所盖的印章是盖章日期时未存在的印章，因为盖章的“顺德市顺港建筑设计有限公司”在2003年1月才升级，启用刻有“192462-SY”标志的工程设计图专用章，之前一直使用刻有 “192463”标志的设计图专用章。然而“工程修改通知单》所记载的日期是2002年9月，但上面所盖的印章却是刻有“192462-SY”标志的，而不是刻有“192463”标志的。2、《质量鉴定报告》违反了房屋质量鉴定的前提条件。被鉴定的讼争工程，至今尚未取得合法报建手续，属违章建筑，且产权不明。上诉人在鉴定前提交了一份《关于〈房屋鉴定工作计划〉的意见》，也明确表示了不同意鉴定。违章建筑依法应予以拆除，依违章建筑主张的加固补强工程款属非法利益，不应予以保护。根本没必要对违章建筑进行鉴定，对讼争工程进行鉴定，实质是浪费诉讼成本。六、上诉人不应承担支付加固补强工程款的责任。1、如前文所述，上诉人仅是讼争工程的材料承包人，讼争工程的质量问题并不是材料不合格的原因造成的，因此，讼争工程的质量问题与上诉人无关。2、退一步来讲，即使将《质量鉴定报告》作为认定事实的依据，上诉人也不应承担支付加固补强工程款的责任。因为《质量鉴定报告》已明确说明了造成工程质量的原因是：a、房屋没有做防水、隔热层(依上诉人与被上诉人签订的《建筑工程合同书》第4条约定：防水、隔热层由被上诉人负责建，有关质量问题由被上诉人自行负责)，温差变化大，导致墙体爆裂、渗水;b、施工人员的施工未达到要求(讼争工程的实际施工承包人是范庚茂，施工未达到要求引起的质量问题依法应由范庚茂承担，与上诉人无关)。3、被上诉人应承担主要的加固补强工程款责任。a、被上诉人早在2003年5月已擅自使用未经验收的讼争工程，违反了“建筑工程竣工验收合格后，方可投入使用”的法律规定。b、一审中加固补强工程款中包括了楼面的沉箱做得不合格以及建地漏的加固补强工程款，而楼面的沉箱是被上诉人自己填平的，与上诉人无关。从《图纸》可见，讼争工程的设计有缺陷，有些房间依设计根本不具备做地漏的条件，所以在建筑过程中，被上诉人对有些房屋放弃了建地漏，改为用排水管排水。设计图纸由被上诉人提供给上诉人，上诉人依图纸施工，放弃建地漏，改为用排水管排水，是被上诉人的意见。部份房间没有建地漏，与上诉人无关。该建地漏的加固补强工程款应由被上诉人自行承担。c、讼争工程原设计及双方签合同时，均是建三层的，然而在实际建筑过程中，被上诉人违约不再建第三层，原来的第二层就成了顶楼，被上诉人又没依约在顶楼建防水、隔热层，顶楼没有防水、隔热层的保护，由于温差变化的作用，当然容易引起楼面、墙体爆裂、渗水。综上所述，一审审理违反法定程序，遗漏当事人，采信证据违法，认定责任主体错误，划分责任承担比例与过错比例不一致，判决错误，请求二审法院撤销原判，判决驳回被上诉人的一审诉讼请求，判令由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。

　　被上诉人答辩称：一、一审审理的程序合法，并不存在损害法律的严肃性及被答辩人合法权益的情形。本案一审过程中，在2004年11月11日下午2：30第二次开庭审理时，答辩人因前往法院途中遇到道路施工塞车的客观实际情况，迟延十余分钟到达法院。答辩人在庭审中已经提交了道路施工塞车的照片证明客观情况。后一审法院重新安排了开庭，本案双方均参加了庭审活动，被答辩人没有表示异议。因此，一审审理的程序并不存在违法情形，也没有损害被答辩人的合法权益。二、答辩人具备一审原告的诉讼主体资格，一审审理并没有遗漏任何被告。答辩人对讼争工程标的物享有合法权益，且与本案存在法律上的利害关系，答辩人具有一审原告的诉讼主体资格。本案涉案建筑工程位于顺德区乐从水藤木业材料市场，该市场是由乐从镇水藤村股份合作社开发，由乐从国土规划办统一规划，由顺德区国土局批准开发的木业市场，于2001 年1月起开发建设。2002年9月，乐从镇水藤股份合作社将市场第七排C座之二的土地出租给答辩人自建商铺，报建手续则由该股份合作社统一向顺德区规划国土局办理。2003年5月27日，顺德区规划国土局已经准许乐从水藤股份合作社集体土地上的140宗历史遗留违规建设工程完善建设用地手续。在2003年 7月29日，水藤股份合作社出具的一份证明中很明确的指出本案涉案建筑工程的相关报建手续正在办理当中。而且，本案涉案工程系答辩人与被答辩人签订《建筑工程合同书》后，由其承建的，在该工程建设过程中及完工后，答辩人支付了被答辩人工程款625500元。在该工程的建设过程中，被答辩人后来以包工的形式将本案涉案工程发包给了范庚茂，被答辩人与范庚茂之间形成了第二次承建关系，这一关系的形成不能对抗答辩人与被答辩人之间的承包建筑关系。因此，该工程完工后所产生的质量问题，应由被答辩人对其工程质量问题向答辩人承担责任。对于要求范庚茂承担的赔偿责任，则应该由被答辩人另案向其提出。三、本案讼争的权益不是非法权益，应当得到法律的保护，一审判决保护的是答辩人的合法权益。本案讼争工程的报建手续尽管还没有办理下来，但该工程的建设是得到顺德区规划国土局的准许的，而且管理本案讼争工程的乐从镇水藤股份合作社已经证明该工程的相关报建手续正在办理当中。被答辩人未能举证证明该工程是违章建筑，答辩人则认为本案讼争建筑工程是合法建筑。依据《建筑法》的相关规定，合法建筑在未得到允许的情况下是不能被拆除的，合法建筑完工验收后若存在质量问题均可以要求做工程质量鉴定，对其进行加固补强，合法建筑工程因质量问题而提出的任何赔偿要求都是合法的。四、一审法院所采纳的《质量鉴定报告》是客观的、全面的，证明了讼争工程质量的真实情况，可以作为本案的定案依据。由于讼争工程存在质量问题，答辩人于2004年4月28日向一审法院对被答辩人提起赔偿加固补强工程款的诉讼。同年5月13日答辩人向一审法院提出书面申请，要求一审法院委托有关鉴定机构对讼争工程是否存在建筑质量问题、造成质量问题的原因以及若修补至验收合格需要多少费用进行鉴定。一审法院依法于同年7月16日委托广东安固建筑工程质量司法鉴定所对答辩人提出的上述问题进行鉴定。该鉴定所于2004 年10月29日向一审法院作出《顺德区乐从镇水藤木业材料市场七排C座G2和G3号楼房工程质量鉴定报告》，鉴定意见充分表明本案讼争工程存在建筑质量问题，且该问题与房屋桩基工程无直接关系，工程质量问题是由承建人的责任而导致。该鉴定报告作出后，尽管被答辩人对该报告提出了意见，但其并没有要求重新鉴定。因此，一审法院对该鉴定报告的内容予以采纳是合法合理的。五、被答辩人应当承担支付加固补强工程款的责任。本案讼争工程系答辩人以包工、包料的方式发包给被答辩人的，尽管在工程建筑过程中，被答辩人将承包工程分包给范庚茂，但是，在工程完工后出现建筑质量问题，应该由被答辩人向答辩人承担工程质量的直接责任。答辩人因为加固补强讼争工程而多出的款项理应由被答辩人承担。原审判决被答辩人只承担一半的赔偿责任，对此承担方式答辩人有保留意见，但鉴于答辩人没有提出上诉，因此答辩人认为二审法院应对一审确定的责任承担方式予以维持。

　　经审查，对原审判决查明的事实，本院予以确认。

　　本院认为：在(2004)佛中法民五终字第28号民事判决中，本院已对上诉人与被上诉人之间建筑工程合同关系作出了认定，并对被上诉人拖欠上诉人工程款的问题作出了判令被上诉人支付拖欠工程款的处理。本案中，被上诉人就上诉人所承建工程存在的质量问题而提起诉讼，上诉人在上诉中却提出诉讼主体、工程违章、非法权益等问题，上诉人所提没有事实和法律依据，本院不予采信。上诉人上诉还提出被上诉人在一审中缺席第二次庭审应作撤诉处理的问题，因被上诉人在一审审理过程中已提供其缺席的合理理由，原审亦已另行通知开庭，原审处理并无不当。至于上诉人在上诉中提出《顺德区乐从镇水藤木业材料市场七排C座G2和 G3号楼房工程质量鉴定报告》存在资料不实的问题，因该鉴定报告的结论认为质量问题虽然存在，但并不涉及房屋结构或房屋设计问题，鉴定单位查阅有关房屋静力压桩施工记录、设计工程修改通知单等资料完全符合工作程序，且不影响其作出合理鉴定，上诉人认为鉴定报告不应采信的理由不能成立，本院不予支持。鉴定报告已明确区分了上诉人和被上诉人在建筑施工中各自所存在的问题及各自应承担的责任，原审按各占50%划分责任并无不当。上诉人上诉无理，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本案二审案件受理费6050元，由上诉人崔永全负担。