建筑工程价款优先权法律适用程序

　　为保护承包人合法权益，1999年10月1日开始施行的《合同法》专门规定了建筑工程价款优先受偿权，该法第286条规定：“发包人未按约定支付价款，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

　　2002年6月27日，最高人民法院又发布《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，该批复针对建筑工程价款优先受偿权的行使作出一些具体的规定。但是，这个批复仅仅是针对个案的司法解释，所以仍有大量的问题没有澄清，况且该司法解释又为建筑商行使自己的权利设置了新的条件。在这种情况下，建筑工程价款优先受偿权在实践中还存在许多迫切需要明确和解决的具体操作问题。

　　一、建筑工程价款优先受偿权适用条件

　　1、建筑施工合同是有效合同

　　笔者认为，建筑工程价款优先受偿权对建筑工程款具有依附性，建筑工程款是否依法存在决定了优先受偿权存在与否。如承包方不具有法定资质，或发包方未办理建设用地审批手续，建设工程规划审批手续，以及不具有法定资质的单位或个人以挂靠、联营，内部承包等形式使用具有法定资质的建筑施工企业名义与发包方签订的建设工程施工合同，均属于无效合同。因无效合同而产生的损失赔偿，不属于建筑工程价款范畴。因此，对无效合同，承包方向人民法院主张优先权的，人民法院不应予以支持。

　　2、建筑物不属于不宜折价，拍卖情形

　　根据《合同法》第286条规定，并非所有建设均可以折价、拍卖、不宜折价，拍卖的建设工程是由其自身性质决定的。建设工程不宜折价、拍卖的情况《合同法》未作规定，最高人民法院也未予以解释。笔者认为，不宜折价、拍卖的建设工程应仅限于二类，一是军事工程、保密工程、市政工程，二是用于公益事业的建设工程如桥梁、道路、学校等。

　　3、发包人未按照约定支付建筑工程价款

　　具体而言，首先，发包人未付价款是特定的建筑工程价款，不包括承包人承建的发包人的其它建设工程价款，更不包括发包人因其他原因形成的对承包人的未付款。其次，该建筑工程价款是确定的，该价款应是合同约定的闭口价或者依照合同约定经竣工决算确定的价款扣除发包人已付部分。如果工程仍未竣工，该价款应是根据合同确定的进度款或备料款。第三，该建筑工程价款应是已届清偿期，合同应当明确约定建筑工程价款的支付期限，特别应当明确备料款，进度款，以及尾款的支付期限，如合同约定不明确，承包人可以按照《民法通则》第八十条规定，确定履行期限。

　　二、建筑工程价款优先受偿权行使期限

　　在满足上述行使条件后，实现建筑工程价款优先权还需要确定建筑工程价款优先受偿权的行使期限。2004年6月27日最高人民法院发布的《关于建筑工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定：“建筑工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建筑工程竣工之日或建设合同约定的竣工之日起算”。从上述司法解释可以看出，建筑工程价款优先权行使期限分为两种情况，一是建设工程顺利完工正常情况下工程价款优先受偿权，其起算时间为竣工后六个月内;第二种情况是工程无法完工情况下起算时间，现实中大多数涉及烂尾楼，其权利行使为约定竣工之日后的六个月内。

　　对于第一种情况下的“竣工”需要区分民事法律上的“竣工交付使用”行为与行政程序上的“竣工验收合格”行为。民事法律上的“竣工交付使用”是指承发包双方当事人对承发包合同履行情况的相互认可，对发包方而言是工程完工方面量与质的验收和接受，对承包方而言是工程款的确定与收取。工程“竣工交付使用”的法律特征是建设工程标的物占有权的转移。行政程序上的“竣工验收合格”则是在“竣工交付使用”基础上完成法定的行政许可手续，目前主要涉及建筑、规划、消防、卫生防疫、环保、住宅等一系列部门的竣工验收。从这个角度讲，竣工交付使用不等于竣工验收合格，两者的差异在于竣工验收标准有的可能相同，有的有所不同，工程价款优先受偿权属于民事权利，属于民事法律关系范围。因此，工程款优先受偿权行使权6个月期限的起算时间应为以承发包双方当事人之间的“竣工交付工程”之日为准，而不是完成全部行政程序上的“竣工验收合格”之后。

　　工程处于无法完工的情形时，工程价款优先受偿权的行使时间就转化为建设工程合同约定的竣工之日。其时，建筑承包人就可以开始与发包人协商处理工程价款的确定和支付问题;双方不能达成协议时，建筑承包人就可以也只能通过直接行使工程拍卖权以实现其工程价款优先受偿，而这一权利行使的期限应为合同约定的工程竣工之日起6个月内。

　　三、建筑工程价款优先权行使程序

　　(一)催告，根据《合同法》第286条规定，催告是承包人在行使优先权必须履行的法定义务。由于催告是承包人在行使优先权必须履行的法定义务，发包人可以据此直接抗辩承包人的优先权。也就是说，发包人未依照约定支付工程款的，并不必然导致工程被折价或拍卖的法律后果。但是关于催告的方式、期限问题，法律并未做出明确的规定。虽然现代社会讲究交易的快速迅捷，已经摆脱了形式主义的束缚，但是对于事关各方重大权益的事项，法律往往要求必须以特定的形式做出，始生法律效力如婚姻之缔结、抵押权之设定等等。承包人行使优先权前的催告作为了对到期债权的催促付款通知的准民事法律行为，应采取书面形式，口头催告不产生届满即可以行使优先权的法律效力。催告的基本内容应包括付款义务人(发包人)、要求付款的依据及金额、要求最后付款的期限(合理期限)、催款人(承包人)公章、法定代表人签字或盖章、日期等。

　　(二)合理期限

　　根据《合同法》第286条规定：“承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，而合理期限如何确定法律都没有明文规定”。

　　笔者认为，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或建设工程合同约定竣工之日起算”。该规定限定了承包人行使优先权期限，即承包人与发包人协议折价或申请人民法院拍卖期限，那么，在此之前，“合理期限　”应在这六个月内，由于竣工完成后，发包人与承包人需要进行工程结算，期限也包含在六个月内，故笔者认为，一个月应是相对合理期限，这样，既能使承包工程人权益也能够尽早实现，也能使该工程尽早投入使用，实现共现使用价值和经济价值。

　　(三)协议折价

　　在符合工程优先受偿权行使条件时，承包人可与发包人协商将该工程折价，但该行为是否不受任何限制呢?笔者认为，应注意的是，由于折价系由承包人与发包方确定价格，而在该工程项目上还可能存在其他抵押权人或发包人尚有其他债权人，希望在承包人优先受偿权实现后，工程价格尚有余额时，实现权利。而优先受偿权折价实现的方式减小其他顺序在后的权利人的利益，为防止承发包人双方或第三人通谋损害其他权利人权利的情况出现，应当要求经过鉴定公平估价的程序。在现有立法未对此作明确规定时，若出现承发包人或其与第三人的以物抵债或折价变卖行为损害顺序在后的其他权利人权利的，可适用《合同法》中有关债权人撤销权的规定，撤销发包人对建设工程项目的处分行为，以保全其作为债务人的财产，防止其恶意恶化偿债能力。

　　(四)申请拍卖

　　对于可以行使优先权的建设工程，如承包人与发包人不能协议折价，则必须申请人民法院拍卖。但是从目前的法律实践来看，拍卖只是执行阶段的一种措施。没有生效的法律文书作为依据，承包人的优先权是难以实现的。如果说要申请人民法院拍卖建设工程，就必须通过诉讼程序来解决，这种情形下承包人的优先权变得华而不实。笔者认为，为使该条能落到实处，有关部门应尽快出台司法解释，规定人民法院只须对承包人工程价款作形式审查，确定其债权数额，且发包人逾期未付，经承包人催告仍逾期不付，既可由人民法院委托拍卖，如发包人提出异议，并举出相应证据，如承包人债权数额不符时，或人民法院审查查明承包人申请不符合拍卖条件，人民法院可转入诉讼程序，通过审理确认承包人债权及优先受偿权。

　　四、建筑工程价款优先受偿权的范围

　　根据最高人民法院《批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约造成的损失”，可以看出，具有优先权只是基于合同所发生的全部费用的一部分即工作人员报酬和材料款等实际支出费用。其他利润，税金、利息、违约金都没有优先权。那么对于工程建设中垫资款是否存在优先权。笔者认为，虽然对于垫资，我国在非规范性文件中明文禁止，但我国法律却未对此作出规定，并且，垫资最后也物化为工程建筑，为保护承包人合法权益，应认定对于垫资款，承包人也享有优先受偿权。还有，基于合同发生的损害赔偿也应属于依照建筑合同所应支付的价款，当然有优先权。上述权利的法律保护，即学者所称为报酬优先请求权、垫付款项优先请求权和损害赔偿优先请求权。

　　五、建筑价款优先受偿权与消费者权利冲突

　　最高人民法院批复第二条明确规定：“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。在此，有以下几个问题需要明确。

　　其一，“大部分款项”界限如何把握。对此，笔者认为，大部分款项应是指消费者已支付的款项超过约定的购房款的50%以上，在此基础上，消费者权利高于承包人的优先受偿权。

　　其二，建筑承包人行使优先受偿权时，如何处理消费者已付的部分款项。笔者认为，虽然司法解释已明确消费者仅交付部分款项(未超过50%)时不能对抗工程款优先受偿权，但这并不能表现消费者购房款得不到法律保护。在此情形下，承包人行使建筑工程价款优先受偿权只能通过拍卖形式解决。而消费者已支付购房款为被拍卖工程的债务，在承包人优先受偿后剩余拍卖款分配给消费者。