承包人预期可得利益索赔的特点、类型及操作要点

承包人预期可得利益索赔的特点、类型及操作要点
2008-07-25
编者按：工程索赔是建筑施工企业面对激烈的工程招投标造成的低价中标的一项非常重要的合同履约管理工作，也是施工企业结算工程造价中问题复杂，专业性强的“活的造价”的主要来源。工程索赔指向的对象是顺延工期、支付费用和赔偿损失，因此有的属于发包人违约造成的损失赔偿，按最高院司法解释第三条的规定，不能享有优先受偿权；但也有不少内容是可争取的工程量的增量，是已完工程造价的一部分，享有优先受偿权。
本所汪金敏律师在9月18日于杭州召开的“建设工程造价法律实务研讨会”提供的专业论文，提出的可得利益索赔问题，值得引起重视。
在如今僧多粥少、竞争异常激烈的建筑市场中，低中标、勤索赔成了必然承包人的选择。但一提到索赔，往往就成了承包人挥之不去的痛。索赔所需要的苛刻条件，特别是充分证据收集及具体金额计算的难度，使得索赔的成功率非常低。以《合同法》第113条的出现为标志，承包人有了一类崭新的索赔权利――索赔因发包人不履行或不适当履行合同，承包人损失的合同如正常履行本可以实现和取得的财产增值的利益(下称预期可得利益)。该类索赔事由对承包人影响较大承包人应该引起重视；同时，该类索赔的标的易于确定索赔成功率较高。对这一类有相当价值的索赔，如何准确把握其特点并正确的加以运用，成为摆在承包人面前的重要课题。本文试探讨如下。
一、预期可得利益索赔――承包人崭新的索赔权利
1、预期可得利益索赔无依无据的过去。
工程（费用）索赔的对象是承包人的实际损失。然而，何谓“实际损失”，我国原有《经济合同法》及相关法律没有明确规定尽管理论认为“包括直接损失和间接损失，直接损失是受害人（包括自然人和法人）现有财产的减少……间接损失就是可得利益的丧失，即应当得到的利益因受违约行为和侵权行为的侵害而没有得到”[1]实践中往往指不包括预期利益在内的直接损失。我国建筑行业过去的理解的“实际损失”包括人工费材料费机械费工地管理费总部管理费等费用项目，通常不包括就利润，也就是指“实际发生了的损失”[2]。这样，尽管没有相反的规定，具有未来性、期待性特点的预期可得利益，事实上被排除在了可以进行工程索赔的费用之外。
2、430万美元预期可得利益赔偿的裁决激起的千层浪。
1998年11月，笔者参与承办一起涉外工程停建纠纷仲裁案，其中涉及承包人1318万美元的预期可得利益索赔。相关事实是：
<案例1>泰国某大型集团在上海设立的外商独资企业（下称发包人），为建设总投资3亿美元的商业广场项目于1997年6月23日将该项目基础及主体发包给法国某国际工程承包企业（下称承包人）施工。双方合同约定:工程总价为1.5亿美元；发包人应按月支付进度款；因发包人原因导致合同终止的，发包人应赔偿承包人任何直接损失或损坏。1998年5月，受东南亚金融风波的影响，发包人无力支付3月份30万美元的进度款。同年6月12日，承包人因此通知发包人终止了合同。因协商不成，承包人于1998年11月向某国际仲裁委员会提起了金额达2500万美元的索赔。其中预期可得利益索赔金额达1300万美元。
承包人索赔预期可得利益包括未完工程的总部管理费、风险费及利润。其主要事实依据是其单方委托的会计师事务所出具的审价报告，该报告认为总部管理费、风险费、利润三项占造价的比例为11.31％。对此，发包人的反驳观点是：业主不能继续履行合同，是由于不能预计、不能克服的因素东南亚的金融风波造成的；合同约定的索赔对象是直接损失，不包括预期可得利益的损失；剩余工程的总部管理费、风险费是直接损失非“预期利益”；发包人订立合同时能预见到承包人的预期利益损失为剩余工程总价的1％。
仲裁庭认为：直接损失指因合同终止直接引起的承包商的所有损失，包括剩余工程预期可得利益的损失；预期利润应看作预期可得利益，但总部管理费不是预期可得利益；根据承包人在开工前报送的费用项目拆分表，风险费为1.5％、利润为2％，该费用是发包人应当预见到因违反合同造成的损失。2000年9月，仲裁庭据此裁决发包人应赔偿承包人预期可得利益430万美元。
该案以鲜活的先例、巨大的索赔金额传递出有力的声音：预期可得利益原来可以索赔，不用干完工程照样可能取得利润。
3、承包人预期可得利益索赔柳暗花明的今天。
1999年10月1日开始实施的《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该规定第一次以法律的形式明确了国内经济合同的预期可得利益可以索赔，为承包人进行预期可得利益索赔奠定了坚实的法律基础。
与我国《合同法》第113条相巧合的是，1999年，作为国际工程惯例制定者的国际咨询工程师联合会（缩写为FIDIC）制定了新版《施工合同条件》（1999年第1版）。该版一改以往版本的模糊，在第12.4款明确规定：“当对任何工作的删减构成一项变更的一部分（或全部），而其价值未达成一致时，如存在下列情况：
（1）如果该工作未被删减，承包商将（或已）招致的费用，本应包含在中标合同金额的某部分款额中；
（2）删减该工作将（或已）导致此项款额不构成合同价格的一部分；
（3）此项费用不包括在工作的估价中；
承包商应据此向工程师发出通知，并附相应的详细资料。工程师收到通知后，应按照第3.5款的规定，商定或确定此项费用，并计入合同价格。”[3]。这是该联合会第一次明确规定：在发包人删除合同工作的情形下，承包人可以索赔相应部分工作的预期可得利益。该版本的权威性将有利于承包人进行预期可得利益索赔能得到建筑行业的认同。

可以这样说，上述我国法律及国际权威协会标准文本明确的新规定，为今天承包人进行预期可得利益索赔提供了崭新的平台。
二、承包人预期可得利益索赔的特点
承包人预期可得利益索赔是指因为发包人不履行或不适当履行施工合同（下称索赔事由），致使承包人本可以实现和取得的财产增值的利益(下称索赔费用)不能实现和取得，承包人向发包人提起赔偿损失单方面主张。而一般所称的工程索赔是指“在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求”[4]。与一般工程索赔相比，承包人预期可得利益索赔有着以下三方面的特点：
1、索赔事由的违约性。
一般工程索赔的索赔事由是出现了“并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况”。具体情形通常包括工程变更、不利自然条件、物价上涨、法律变更、工程拖延等。其中，大部分是施工合同约定由一方承担的客观风险，而非由该方违约而引起。这是由施工合同索赔条款是约定“业主和承包人之间承担风险比例的合理再分配”[5]的实质决定的。而承包人预期可得利益索赔的索赔事由是“发包人不履行或不适当履行施工合同”的行为。“不履行”包括部分不履行和全部不履行，“不适当履行”指虽已履行但履行结果不符合合同约定，二者均是典型的违约行为。比如案例1中的预期可得利益索赔的事由是发包人拖欠进度款导致合同终止这一违约行为。由此可知，预期可得利益索赔的索赔事由带有明显的违约性，不同于一般工程索赔的非一方违约的客观风险。
2、索赔费用的单一性。
承包人可以索赔的预期可得利益是“承包人本可以实现和取得的财产增值的利益”。但何为“承包人本可以实现和取得的财产增值的利益”，这需要具体分析。按照我国现行有关建筑安装工程费用的规定[6]，工程施工合同价款由以下三部分构成：直接费（包括人工费、材料费、机械使用费、其他直接费、现场经费）、间接费（包括企业管理费、财务费、其他费用）、利润和税金。对承包人而言，上述直接费、间接费均是其在履约过程中投入的财产，只有利润才是投入财产的增值。在工程停建或施工合同工作删除的情况下，剩余工程或被删除工作不再由承包人实施，承包人不会为因此发生直接费、间接费。故该剩余工程或被删除工作的直接费、间接费是承包人的“预期支出”，而非“预期利益”。此时，只有剩余工程或被删除工作的利润才是承包人可以索赔的预期可得利益。案例1的裁决结果排除了将总部管理费作为预期可得利益的可能性，基本印证了承包人可索赔的预期可得利益一般仅指预期利润这一观点。但仲裁庭把剩余工程的风险费作为承包人可索赔预期可得利益的观点，笔者持不同意见。该案承包人所称风险费，指合同价款中包含的、承包人拟用来支付合同履行期间因成本上涨等不确定性因素而发生的预留费用，该笔费用根据工程量完成情况按比例支付。该案承包人的索赔理由是：如果合同全部履行，其本应可以获得全部风险费；现合同终止，其不能获得本应获得的剩余工程对应的风险费。对此，笔者认为：风险费是否会发生，在项目尚未施工完毕以前是一个未知数。如果预计的风险没有发生，剩余工程对应的风险费将剩余的风成为承包人的利润；如风险发生，剩余工程对应的风险费将全部支付，甚至需要承包人用利润来补贴。可见，承包人一般并不能因收取风险费而获得财产的增值，风险费最终还是要支出的，其不能作为可索赔预期可得利益的费用。仲裁庭裁决不妥的原因在于:视风险费考虑的风险发生的可能性于不顾，将风险费等同于利润了。总之，承包人可以索赔的预期可得利益应限于预期利润，这就决定了该种索赔费用的单一性。
3、索赔金额的确定性。
承包人预期可得利益即预期利润如何确定呢？《合同法》第113条确立了损失赔偿“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规则。该预见性规则有三个要件：（1）预见的主体为违约人，而不是守约人；（2）预见的时间为订立合同之时，而不是违约之时；（3）预见的内容为违约后可能发生的损失种类和损失大小。该规则应用于承包人预期可得利益索赔，承包人可以索赔的预期可得利益是发包人在签订合同时可以预见的承包人利润。如何认定发包人在签订合同时可以预见的承包人利润？显然不能凭发包人的主观臆断，而应依据一定的客观标准。从法理上讲，这种客观标准一般指根据合同的性质、目的和交易习惯等标准，以一个
“理性人”、“常人”、“善良家父”身份来审查判断[7]。从工程实践角度讲，这种客观标准比较容易解决。工程按照工程定额及一定下浮比例投标报价的，定额利润率（一般为7％）减去下浮率即为发包人在签订合同时可以预见的承包人利润率。按照工程量清单投标报价的，承包人在报价时或开工前一般要报送包含利润比例的费用拆分表，其中的利润率即是发包人在签订合同时可以预见的承包人利润率。案例1中仲裁庭正是根据可预见性规则，按照费用拆分表中的利润率作出了合理的裁决。可见，损失计算的可预见性规则及工程交易特点决定了承包人可索赔的预期利润是相对确定的。
以上承包人预期可得利益索赔的三个特点中，索赔事由违约性意味着：索赔事由的出现，对承包人影响是较大的，承包人应该引起高度的重视；索赔费用单一性及索赔金额确定性意味着：该索赔的证据易于收集，金额易于计算并确定，索赔成功率自然较高。这三个特点可以表明:承包人预期可得利益索赔是对承包人有相当价值的一类索赔，尽管其出现频率相对较低，但一旦其出现，索赔的回报将是相对丰厚的。
三、承包人预期可得利益索赔的二种类型
预期可得利益索赔有哪些类型，或者说承包人在那些具体情况下可以索赔预期可得利益，笔者仅就自身有限实践和体会试作如下概括：
1、发包人原因引起的合同终止。
随着建筑市场的深化和发展，工程停建、工程施工合同终止变得很普遍。工程停建引发的争议中，承包人预期可得利益赔偿往往是争议的焦点。案例1共2500万美元的争议金额中承包人预期可得利益索赔占了1300万美元。

《建设工程施工合同(示范文本)》(GF－1999－0201)（下称新版示范文本）通用条款第44条规定了发包人原因引起合同终止的两种情况即:
（1）、发包人拖欠进度款承包人可以停止施工；停止施工超过56天，发包人仍不支付的，承包人在预通知后有权解除合同；
（2）、因发包人违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行，承包人经预通知后有权解除合同。
在上述情况下，承包人除了可索赔已完工程价款、退场费用、已付货款及退货费用外，还可索赔合同解除给其造成的损失。该损失包括预期可得利益的损失，并且一般主要是预期可得利益的损失。
承发包双方签订的施工合同未采用上述示范文本的，承包人仍然可以依据《合同法》第94条及《民法通则》第115条的规定，在发包人出现“迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”及“迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”等情形时，解除合同并要求发包人赔偿包括预期可得利益在内的损失。
2、发包人单方面删除合同工作。
合同工作删除是指对合同约定的本由承包人施工完成的部分工作，如住宅楼单体等单位工程、装修等分部工程、门窗等分项工程，发包人（或工程师）指令承包人不再施工，或指令由其他承包人完成的行为。与合同终止相比，合同工作删除具有较大的隐蔽性，现有施工合同的标准文本鲜有对其明确约定的（FIDIC新版《施工合同条件》（1999年第1版）只能算特例），承包人往往对此存在的巨大索赔机会视而不见或重视不够。笔者曾就某合同工作删除纠纷为某联合体提供过咨询意见：
<案例2>某市新国际博览中心项目，系该市重点工程，由中德双方（下称发包人）共同投资。2000年8月，经招标投标，发包人确定某联合体为钢结构工程的承包方，双方据此签订了分包协议书。该联合体的承包范围为
1至4号展览厅等的钢结构工程的深化设计、制作与安装，合同价款为9000万元。协议书还约定，“工程师应有权从承包商的工程中取消任何一个项目、工作和专业工种的内容等，并让雇主或其他承包商负责实施”，“如果工程师或雇主按照本条款规定，实施自己的权利，则承包商无权向雇主提出任何索赔要求”。随后，发包人将其在钢结构分包协议中的权利义务一并概括转让给该项目的总承包人，该联合体成了指定分包人（下称指定分包人）。为保证该重点工程提前交付使用，在钢结构工程依据合同并没有拖延的情况下，工程师指令指定分包人将其承包范围的4号展览厅钢结构工程移交给其他承包人施工。此时，指定分包人已经完成该部分钢结构构件的深化设计及制作工作。在该情况下，指定发包人提出的问题是：其可索赔哪些费用，有何法律依据？
合同工作删除是工程变更还是合同变更？这是该案例的核心问题，也是合同工作删除索赔需要澄清的关键问题。工程变更是施工合同赋予业主（或工程师）的单方面权利，发包人行使该权利谈不上违约，如新版示范文本通用条款第29.1款规定，工程师有权发出有关“增减合同中约定的工程量”的通知，承包人应该无条件接受。工程变更计价一般均遵循扣除删除项目的合同报价，增加新增项目价格的规则，而不涉及因此引起的损失赔偿。除非合同另有约定，工程变更引起的承包人的损失往往得不到赔偿。合同变更是当事人双方经协商一致对合同内容作出的变更。《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。未经相对方同意，单方面变更合同一方必须承担违约责任，包括赔偿损失。可见，工程变更往往不需赔偿损失，合同变更则必须赔偿损失，二者的法律责任大不一样。
笔者认为：合同工作删除不应认定为工程变更，而应认定为合同变更。施工合同赋予工程师（或发包人）单方面进行工程变更权利的目的在于确保合同工作的正确、充分实施。工程变更本质上并不能改变合同的标的不能对合同实质性的修改，否则合同赋予一方随意变更合同的约定本身显失公平，依法可以撤销。在案例2中，尽管合同文件赋予了发包人或总承包人单方面删除分包合同范围的工程另行指定分包的权利，但该规定免除其发包人（及总承包人）单方无故解除合同的责任、排除指定分包人依约依法获得赔偿的权利，显失公平，而依据《合同法》第54条规定可以撤销。就实质而言，发包人（及总承包人）未经指定分包人同意，擅自变更分包合同的实质内容，是一种一方擅自终止部分合同的严重违约行为，依法应该承担损失赔偿责任。故该指定分包人在申请撤销该合同条款之后，可以要求总承包人（或发包人）支付已完设计及钢结构制作的价款，补偿预期利益的损失及其他所有因工作删除造成的损失。
四、承包人索赔预期可得利益的操作要点
在认识了预期可得利益索赔的特点及类型之后，承包人如何进行预期可得利益索赔成了不可或缺的问题。笔者认为至少应注意以下操作要点。
1、不要轻易放弃索赔预期可得利益的权利。
预期可得利益是法律及合同赋予承包人的一项民事权利，可因承包人的放弃而丧失。比如，案例2中的指定分包人签订有工程师删除合同工作、承包人不得索赔等约定的协议书，就是对预期可得利益索赔权利的放弃。在合同管理过程中，承包人应高度重视两个过程中的弃权：
一是在招标投标过程中的弃权。通常说来，承包人在该过程中没有拟定合同条款的权利。发包人在招标文件中已经规定所有的合同条款，包括如合同终止时承包人的索赔仅限于直接损失、不含预期可得利益等苛刻条款，不允许承包人作任何修改，否则承包人的投标书就是废标。在该种情况下，承包人应该分析该种苛刻规定所蕴含的风险。有模糊之处的，在投标答疑时可要求发包人澄清；特别苛刻、显失公平的，在签订合同后一年之内视必要性请求法院或仲裁庭撤销。
二是签署有关合同终止、合同工作删除的协议、结算书等文件时的弃权。在该过程中，承包人占有相对的主动权，在双方尚未提及预期可得利益赔偿问题或未就此达成一致意见时，可以注明“其他问题，双方另行协商”之类的话，千万别注明“双方无其他争议”之类的意思。

2、签约前后书面告知发包人承包工程的利润。
签约前后书面告知发包人承包工程的利润是预期可得利益索赔金额的确定性的要求。不事先告知，承包人在索赔时要确定预计利润就很困难了。具体而言：
一是按照工程定额及一定下浮比例投标报价的情况。一般的说，定额利润率（7％）减去下浮率即承包人预期利润率。但当下浮率过大（比如大于7％）时，承包人在投标书中应作编制说明，比如，“定额利润由7％下浮到4％、定额间接费由原15％下浮到11%机械费考虑利用闲置机械总价下浮3％，总计下浮10％”。
二是按照工程量清单投标报价的情况。承包人可根据招标文件的要求或者该种报价方法的交易习惯，在报价时或开工前向发包人报送费用拆分表，该费用拆分表包含利润、企业管理费、现场管理费等比例。
三是其他情况，可参照前两种方法，或在投标书中注明，或另行说明。
3、把握合同终止和合同工作删除索赔的时机和主动权。
如前所述承包人预期可得利益索赔，主要发生在发包人原因导致的合同终止和合同工作删除的情况。工程施工的实践情况错综复杂，承发包双方过错往往相互交错。哪一方选择了有利的时机、把握问题的主动权，哪一方就容易取得索赔的成功。比如，在案例1中，因发包人欠款，承包人首先提出终止合同，适用了关于赔偿损失或损害但未限制金额的条款，获得了3.5％的预期可得利益赔偿；但如发包人依据不需任何理由终止合同的条款，首先提出终止合同，则依据该条的约定，仅需赔偿承包人1％的损失。在选择索赔时机的同时，承包人不要因过了诉讼时效（两年）而丧失胜诉权。特别是合同工作删除的情形，该种情形发生施工过程中，等竣工结算，往往过了诉讼时效。
4、聘请专业律师作为索赔顾问。
预期可得利益索赔是一类新型的索赔，涉及的新问题很多，需要具体情况具体分析，比如，承包人应如何有效地终止合同，如何收集索赔证据，如何保留索赔权利等。既熟悉中国法律、又熟悉工程交易习惯和工程造价的专业律师在承包人预期可得利益索赔中能够发挥较大的作用，一方面能较有力地促进协商成功，另一方面即使协商不成也可为诉讼或仲裁作好证据方面的准备。
以上是笔者一些不成熟的体会和想法，希望能够抛砖引玉，引出一个承包人学习、把握并运用预期可得利益索赔方法的新局面。