浅谈商品房买卖中认购书的性质和作用

浅谈商品房买卖中认购书的性质和作用
——
发表时间：2008-04-07165038浏览人数：908新闻来源：惠东县人民法院
惠东县人民法院黄艳
（本文登于惠州市中级法院刊物《惠州法苑》第二期）
在我国商品房交易实践中广泛存在开发商与准买受人签订商品房买卖合同之前，先签订一份商品房认购书（实践中使用的名称不一，例如称为预订书、确认书等）的做法，且认购书大都有定金条款的约定（或叫诚意金、预约款等）。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中对商品房认购书做出了一些规定，但对于规范和处理商品房交易中在认购书环节发生的法律纠纷远远不够。笔者结合商品房交易实践，谈谈商品房买卖中认购书的性质及其运用。
一、商品房认购书的性质。
对商品房认购书的性质，众说纷纭，大致有以下几种观点，1、预约合同，又分为预约洽谈和预约订约；2、主合同的从合同，针对有定金条款的认购书，认为其是商品房买卖合同的担保合同；3、商品房买卖合同的补充协议；4、认购书具备购房合同必备条款内容即成为购房合同。笔者认为，对于商品房认购书的性质由于法律对其没有明确界定，应在个案中根据认购书具体条款内容确定其性质。认购书首先是合同，要符合合同的一般原则，即当事人双方意思表示一致、公平、合理、诚信等。然后根据所载条款内容分为以下几种情况：
第一、商品房认购书的预约内容。对于商品房认购书是一种预约合同，笔者表示认同。但对于预约内容，即究竟是预约将来某个时间对商品房买卖进行洽谈还是预约于某个时间签订正式买卖合同？笔者认为，如果认购书仅仅约束开发商与准买受人洽谈商品房买卖的义务，将增加商品房销售风险成本，不利于商品房开发的稳健发展。影响商品房价格波动的因素很多，例如土地成本、建设成本等，影响消费者是否购房的因素更多，例如银行信贷政策、物价变化，甚至是不同时期的不同心情。认购书签订后如不能约束双方在一定时间签订合同，一方或者双方可能在这段“考虑期”内改变主意，洽谈不过是走个形式，因为洽谈是否成功不是双方的义务。在实践中笔者就遇见过这样的案例，已经签订认购书的准买受人在洽谈过程中挑出种种毛病以达到洽谈不成的目的，例如燃气管道的走向设计不符合其审美观，要求开发商更改，楼盘背后有个池塘会长蚊子等等。开发商也可能在签订认购书后找到了出价更高的买受人而与原准买受人“洽谈”不成。当然，双方都可以基于合同原则请求损害赔偿，但是，“洽谈”是件很容易的事，要举证对方恶意洽谈非常难且成本高，对双方都不利。所以，笔者认为，开发商与准买受人签订认购书后就负有在将来一定时间签订正式购房合同的义务，除非遇不可抗力或合同不能继续履行的因素，否则达不到签订认购书的目的。
第二、商品房认购书中的定金条款。首先，认购书不一定有定金条款，但实践中一般都有定金条款并且是认购书的主要条款。所以将认购书作为主合同的担保合同也不为不可。结合第一点认购书是预约将来签订正式合同的观点，笔者认为，定金条款担保的是将来是否订约而不是将来是否洽谈。只要准买受人于认购书约定时间不与开发商签订合同即构成对认购书的违约，丧失定金，除非遇不可抗力致合同不能继续履行的因素或认购书约定因素。但何种因素是不可抗力，在实践中往往有不同的认识。例如，物价上涨、失业、银行调息和增加贷款首付等等导致准买受人不能负担购房款是否是不可抗力。笔者认为，对于此类问题，除了遵循民法与合同法一般原则外，可以借鉴保险合同的近因原则。
第三、商品房认购书与商品房买卖合同的关系。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”该条对商品房认购书与商品房买卖合同的关系已经作了说明，但是笔者认为，商品房认购书不一定非要具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容才具有商品房买卖合同的作用。《商品房销售管理办法》第十六条对商品房买卖合同的必备条款规定有十三条之多，但有的条款即使没有也不会影响商品房买卖合同的成立与生效。笔者认为商品房买卖合同的必备条款只有（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房的房号和面积；(三)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间。只要确定这三项内容，就能确定双方主要权利义务，其他内容可以根据开发商图纸、法律规定等予以确认。因此，只要商品房认购书具有以上三项内容，就具有商品房买卖合同的效力。开发商或者准买受人可以依此要求违约方强制履行合同。而在实践中，商品房认购书往往都具备以上三项内容。
二、商品房认购书在实践中的作用。
虽然商品房交易纠纷很多发生在认购书环节，但是，这个在商品房交易实践中孕育而生的交易形式在商品房交易中发挥着积极的作用。
第一、开发商可以利用认购书筹集建房资金。这在实践中被广泛应用，很多开发商为筹集建房资金，在未取得商品房预售许可证前或者刚取得土地使用证和建房许可证就开始进行认购，让认购者缴纳认购金。虽然这样的做法被很多人批驳，认为是无效的，但笔者认为鉴于其被实践操作的广泛性以及不能不说其对房地产业发展的积极作用，与其打压不如为其找到合法的解释，并规范之，让其发挥更好的作用。《城市房地产管理法》第四十四条规定商品房预售应当符合预售条件，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。首先，商品房认购书是否是预售合同？对于预售合同的必备内容法律没有规定，但“预售”不过是时间上比正式销售早，其实质应该是一样的，内容可以参照商品房销售合同。认购书只要不具备商品房销售合同必备条款即不是预售合同。笔者认为可以在认购书中只约定开发商将于一定时间与购房者进行商品房买卖交易的意思、认购金额、违约责任（应适当加重开发商责任）等。
第二、商品房认购书是购房者“下注前的缓冲期”。目前中国的房地产市场蓬勃发展，房价也是一路飚升，但是不稳定因素很多，对投资者来说变化莫测。签订认购书后一般有一段时间才签正式合同，购房者可以利用这段时间好好考虑和观察，避免草率签约，又不会因为考虑而丧失买房的机会，即使决定不买丧失的也可能只是少量定金。这样可以预防部分购房者盲目跟潮或者过度投资对房地产带来的消极影响。因此，可以说商品房认购书是购房者“下注前的缓冲期”，对抑制过热房地产业和建立和谐社会起到积极的作用。

总的来说，商品房认购书虽然在实践运用中产生了很多问题，法律纠纷逐年递增，但其确实已被广泛使用，且对房地产交易影响深远，希望尽快完善我国相关法律法规，使其更好的发挥市场调节作用