违反商品房认购书承担什么责任？--法官谈认购书效力等问题

关于商品房认购书若干问题的探讨

[提要]认购书是目前商品房销售中所使用的一种重要的书面协议。由于人们对其性质和内容认识尚不十分清晰，引发了许多民事纠纷。本文作者从认购书的性质、效力和违反认购书的责任等基本问题入手，分析认为：认购书从性质上来看，一般应认定为预约合同，在特殊情况下应认定为本约合同；认购书的效力应当区分不同情况分别适用“必须磋商说”和“必须缔约说”；最后，作者认为违反认购书属于一种违约责任，并就定金、实际履行和损害赔偿等具体问题作了阐述。供参考。

通常认为，商品房认购书是商品房买卖双方当事人在签署商品房预售合同或商品房现房买卖合同前所签订的协议，是对双方交易商品房有关事宜的初步确认。实践中认购书的内容一般包括双方当事人的基本情况、商品房的基本情况(如房屋位置、面积状况等)、价款计算、签署合同的时限规定及定金条款等。

一、认购书的性质认定

1、理论争议及实践做法

理论界对认购书的法律性质一直存有争议：1、担保说。该观点认为，签订认购书的主要目的是担保将来买卖合同的订立，认购书中主要内容为定金条款，其内容符合《担保法》的有关规定。2、从合同说。该观点认为，认购书相对于买卖合同而言，具有从属性，是买卖合同的从合同，两者之间存在一种制约关系。3、意向说。该观点认为，认购书是当事人洽谈房屋买卖事项形成的初步文件，双方仅达成合意的初步意向，不具有法律效力。4、要约说。该观点认为，认购书是房产商向购房者发出的单方订约意思表示，其性质为要约。5、买卖合同说。该观点认为，在认购书中，当事人平等自愿地表达了商品房买卖的真实意思，且就权利义务协商一致，故认购书应当视为买卖合同，日后的正式买卖合同只是对认购书的补充和完善。6、预约说。该观点认为，签订认购书是为了约束双方的交易行为，并为将来签订买卖合同做准备，故认购书具有预约的特征及效力。

审判实践中目前较为普遍的做法是，只要房产商具备了售房条件，认购书是双方真实意思表示且内容合法，就对签约双方有约束力。

2、认购书性质的一般认定──预约合同

笔者赞同预约说，认为认购书与正式的商品房买卖合同的关系为预约与本约的关系。在合同分类中，存在本约与预约之分。民法理论认为预约是指将来订立一定契约的契约，或者认为它是当事人一方或双方为将来订立确定性本合同达成的书面允诺或协议。尽管我国现行立法没有规定预约制度，但基于契约自由的精神，不应否认交易双方以订立预约的方式为订立本约做准备，认购书即为一类非常典型的预约。首先，认购书系平等主体间为设立商品房买卖权利义务订立的协议，符合《合同法》第二条关于“合同”的定义，为独立合同，既不同于因缺乏合意而不具有法律效力的要约，也不同于缺乏明确意思的初步意向。其次，认购书主要是对签订正式买卖合同的相关事宜进行约定，并非直接确认商品房买卖的结果，且订立认购书时，买卖合同的签订条件大多尚不具备、时机尚未成熟，存在缺失条款和不确定条款，需待条件成熟后再予以填充和确定，故认购书在通常情形下不能等同于正式的买卖合同。再次，担保合同作为从合同，以主合同的有效成立为前提，而认购书签订时，正式的商品房买卖合同并未成立，而买卖合同一旦成立后，认购书即失去法律效力，故将认购书认定为担保合同或从合同显然不当。

3、认购书性质的特殊认定──本约合同

最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”该条款规定了认购书直接认定为买卖合同(本约)的两个条件：一是认购书内容具备《商品房销售管理办法》第十六条的主要内容，二是出卖人已按约收受购房款。

《商品房销售管理办法》第十六条中包括了十三项商品房买卖合同的主要内容，认购书一旦符合了这些内容，即具备了商品房现实交易的可能性，克服了预约转化为本约过程中存在的事实或法律上的障碍，因而没有再签订本约的必要。故在此情形下，认购书在性质上不再是预约，而应直接认定为本约。

至于“出卖人已按约定收取购房款”，表明认购书已进入了实际履行阶段。最高人民法院认为将“出卖人已按约定收取购房款”作为商品房买卖合同成立的要件之一，主要考虑到商品房交易实务中，出卖人与买受人签订认购书多是订有日后再签订正式买卖合同的条款，尽管认购书具备本约内容，但合同当事人的真实意思是签订预约合同，故附加买受人交纳全部或部分房款的合同才转化为正式的商品房买卖合同，以此方式区分预约和本约，符合我国商品房销售市场的实际情况，也符合预约合同理论的逐步完善。

二、认购书的效力

在审理涉及认购书纠纷的案件中，能否准确把握认购书的法律效力是划分责任、解决纷争的关键所在，也是研究认购书法律问题的核心所在。

1、预约效力的理论观点

关于预约的法律效力，理论界存在两种观点：即“必须磋商说”和“必须缔约说”。“必须磋商说”是指当事人之间一旦缔结预约，双方就负有在未来某个时候为达成本约而进行磋商的义务，只要当事人为缔结本约进行了磋商，即履行了预约义务，而最终本约是否成功缔结则非其所问。“必须缔约说”则认为预约的效力就是缔结本约，故当事人仅仅为缔结本约而进行磋商是不够的，还必须达成本约，否则预约毫无意义，而且还容易诱发恶意缔约的道德风险。

2、商品房认购书的效力选择

笔者认为，实践中对于认购书的效力不应一概而论，而应具体考察认购书条款的详尽程度、当事人是否尽诚信义务磋商、最终合同未能签订原因等因素，以此为基础分别适用“必须磋商说”或“必须缔约说”，从而在当事人之间达到较为公平的效果。例如购房者甲与房产商乙签订认购书，约定一个月后订立正式商品房买卖合同，此时对于认购书的效力则可作如下认定：