商品房预售合同效力的认定规则

　　在我国，商品房预售实行许可证制度。《城市房地产管理法》第44条规定，商品房预售需具备四个条件：

　　(1)已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书;(2)持有建设工程规划许可证;(3)按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期;(4)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。《城市房地产开发经营管理条例》第23条对商品房预售条件作了与《城市房地产管理法》第44条基本一致的规定，其第24条进一步明确列举了房地产开发企业申请办理商品房预售登记、取得商品房预售许可证明的必备条件，其中就包括该条例第23条和《城市房地产管理法》第44条规定的前3个条件。这表明了：只要出卖人按照法定程序向房地产行政管理部门申请办理并取得预售许可证明的，即可认定其具备全部预售条件;人民法院在认定商品房预售合同的效力时，只从形式上进行审查，只要该等预售合同系出卖人在未取得商品房预售许可证明的情形下签订的，即可认定预售合同无效。

　　《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称)《商品房买卖合同司法解释》第2条规定：

　　“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”该条是关于商品房预售合同效力和补办商品房预售许可证明对合同效力影响的解释。依此解释，在签订合同时，商品房预售行为虽不符合前述预售条件，但只要出卖人在起诉前取得商品房预售许可证明，预售合同的效力就得以补正，人民法院可以认定商品房预售合同有效。

　　对于出卖人取得商品房预售许可证的最迟时间如何界定?司法实践中，基于尽量促使合同有效成立和维护商品房交易安全等考虑，将商品房预售许可证最迟取得时间在《商品房买卖合同司法解释》第2条规定的“起诉前”的基础上，进一步放宽至“一审辩论终结前”.在再审申请人鄂州市文松房地产开发有限公司与被申请人鄂州市中医医院房屋买卖合同纠纷[(2013)民申字第1012号]一案再审民事裁定书中，最高人民法院指出：“文松公司与鄂州中医院签订《商品房买卖合同》时虽未取得涉案商品房的建设用地使用权，但在本案一审时该公司已取得商品房预售许可证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：‘出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。’本案一、二审判决依据上述规定，认定《商品房买卖合同》有效，并无不当。”实际上，在《商品房买卖合同司法解释》出台之前，对于这一问题，最高人民法院对同类案件审理的裁判意见就已明确了这一司法态度。在潮阳市光大伟联房产开发有限公司与广东骏业(集团)有限公司承包销售合同纠纷[(2002)民一提字第3号]案中，最高人民法院指出：“光大伟联公司拥有该项目的开发及所涉商品房的销售权，虽然双方在签订第九、十栋商品房委托销售协议时尚未取得该两栋楼的预售许可证，但在一审诉讼期间完善了预售手续，因此不影响合同效力。”

　　商品房预售合同签订后，如若商品房预售许可证被行政部门撤销，那么商品房预售合同效力又应如何认定?我们认为，《商品房买卖合同司法解释》第2条只是规定在签订商品房预售合同时需取得预售许可证明，合同即为有效，如果事后预售许可证明被撤销，系基于房地产开发企业违反了行政管理法规所致，也是行政管理机关履行行政管理职责的需要，并不必然导致合同无效。在田卫霞与骆玉林、新疆星云房地产开发有限公司、新疆新平房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷[(2014)乌中民四终字第438号]案二审民事判决书中，新疆乌鲁木齐市中级人民法院认为：骆玉林与新平房产公司签订的《商品房预售合同》是双方当事人的真实意思表示，且新平房产公司依据该协议已于2006年3月29日给骆玉林办理了入住手续;新平房产公司虽因以虚假材料骗取《商品房预售许可证》的行为于2004年受到行政处罚并被撤销了预售许可证，但该行政行为对此前已经发生的法律事实不具有溯及力，且行政处罚行为也不能产生新平房产公司与骆玉林签订的房屋预售合同无效的法律后果。且已生效的(2011)乌中行终字第57号、(2012)新审一民提字第296号等民事判决书对新平房产公司在商品房预售许可证被撤销前的行为均作了有效认定。综上，新平房产公司在预售许可证被撤销之前与骆玉林签订的预售合同仍系有效协议，本院对田卫霞认为新平房产公司与骆玉林签订的商品房买卖合同无效的上诉主张不予支持。

　　就出卖人签订商品房预售合同时，其持有的预售许可证已过有效期，该预售合同是否有效的问题，司法实践中存在截然相反的两种观点。我们认为，商品房预售许可证已过有效期与自始未取得商品房预售许可证存在本质上的区别，出卖人取得预售许可证即具备预售资格，不因该证过期而丧失预售资格。在深圳经济特区实验外贸公司与深圳市岗厦实业股份有限公司合同纠纷[(2014)深中法房终字第1136号]案二审民事判决书中，深圳市中级人民法院认为：“文蔚大厦项目于1998年8月取得编号为深(福)房许字(1998)035号的《房地产预售许可证》，其有效期限至2000年8月13日，该事实表明文蔚大厦项目并不符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于商品房预售合同无效的情形，实验外贸公司与岗厦公司以商品房预售许可证过了有效期为由主张买卖合同无效的理由不成立。”目前，部分省市如广东省东莞市核发的《商品房预售许可证》不再设置许可有效期，这也从另一个侧面说明了商品房预售许可证的有效期并非影响商品房预售条件是否成就的因素之一。

　　对于实践中出现的出卖人未取得商品房预售许可证，但在起诉前期房已转化为现房时，商品房预售合同效力如何认定的问题，虽然有些法院根据《商品房买卖合同司法解释》第2条的规定直接判定预售合同无效。在张正兰与五莲县莲城建筑装饰中心房屋买卖合同纠纷[(2014)日民一终字第342号]案二审民事判决书中，日照市中级人民法院认为：“根据本院查明的事实，涉案楼房于2006年7月份竣工，而上诉人与被上诉人之间的购房合同的签订时间为2006年6月6日，故上诉人与被上诉人之间的购房合同针对的是尚未建成的房屋，应为商品房预售合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。涉案房屋至今尚未取得商品房预售许可证明，原审认定上诉人与被上诉人之间的购房合同无效并无不当。上诉人关于其与被上诉人之间的购房合同为现房销售合同因此合同有效的上诉理由不成立，本院不予支持。”但我们认为，商品房已从期房转化为现房后，已经具备交付业主使用的条件，商品房预售许可要件的缺失已在事实上得到根本补正，该等买卖合同应当认定有效。《江苏省高级人民法院公报》2010年第6期刊载的“汪隐杰诉益林开发公司、洪斌分公司商品房买卖合同纠纷案”作出的裁判摘要认为：“对于起诉前合同标的物已经由期房转化为现房的商品房预售合同效力认定问题，基于现房销售无需取得预售许可证可以直接进入市场交易，人民法院应当遵循《合同法》立法宗旨，尊重当事人真实意思表示，在不损害国家、集体或者第三人利益原则下，积极补正认定买卖合同有效，促进市场流通并维护诚信交易。”

　　作为房地产开发企业的出卖人一直就没有取得商品房预售许可证明，但建设用地规划许可证、国有土地使用证等手续齐全，商品房预售合同是否有效?对此，我们认为，应当视情况而定。如果合同已经基本履行完毕或得房屋已交付买受人使用多年，虽没有商品房预售许可证，但买受人请求继续履行合同的，为维护交易安全和社会稳定，应当认定商品房买卖合同有效，至于开发商违规开发问题应当由行政主管部门另行处理，而不应影响合同的履行。在北京双旭房地产开发有限责任公司与付鹏[(2014)高民提字第130号]案再审民事判决书中，北京市高级人民法院认为：“在本案当中，双旭房地产公司虽未取得商品房预售许可证，但其已经取得建设用地规划许可证，涉案房屋所在项目的国有土地使用证，这充分表明双旭房地产公司对土地及地上物有处分权，且涉案房屋已交付买受人使用多年，买受人有继续履行合同的愿望和基础，为维护商品房交易秩序的稳定和保护交易现状，双方的房屋买卖合同应当认定有效并继续履行。双旭房地产公司请求确认合同无效及返还房屋、支付房屋使用费的诉讼请求，本院不予支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规范的是出卖人在商品房预售阶段的行为，该条款不是为买受人设定的义务，原判依据上述司法解释中有关商品房预售的规定认定本案合同无效欠妥。”在冯雪群、冯雪仪与广州市番禺区荟翠豪园房地产有限公司商品房销售合同纠纷[(2014)穗中法民五终字第1235号]案二审民事判决书中，广州市中级人民法院认为：“从本案证据及当事人的陈述可知，荟翠豪园公司在未取得商品房预售许可证的情况下与被上诉人冯某群、冯某仪签订《别墅转让合同》，且已将涉案房屋交付两被上诉人使用。鉴于涉案房屋经荟翠豪园公司补办手续现已属于被上诉人的合法财产，双方合同的目的已实现，原审法院认为上述《别墅转让合同》可作有效处理并无不妥，本院予以维持。上述《别墅转让合同》应自签订之日起即生效。”