土地承包经营权入股的困境与突围

——以法律为视角分析

　　【内容摘要】农村土地流转问题一直是近年来学术界探讨的热点话题。2007年，为切实推进城乡统筹进程，作为全国统筹城乡综合配套改革试验区的重庆出台新政，明确允许农村土地承包经营权入股设立公司。这一举措创新了农村土地流转模式，受到了社会各界的广泛关注。但无论是理论界还是中央高层都保有了谨慎的态度。实践中，真正意义上的农村土地承包经营权入股设立的公司还不存在。土地承包经营权入股作为创举，突破了体制与机制的诸多障碍，但却仍深陷法律的困境之中。笔者认为，改革农村的土地产权制度，并积极探索完善土地承包经营权入股的配套措施，是土地承包经营权入股的突围之道。

　　【关键词】土地承包经营权 入股 法律困境 突围 土地产权改革

　　前言

　　土地是农民最重要的生产资料。改革开放以来，我国农村地区实行家庭联产承包责任制，极大地解放了农村的劳动生产力，刺激了农业生产的发展，在短短的几年的时间里，拥有世界上人口最多的国家解决了温饱问题，令世界瞩目。然而，富起来的农民在进一步地发展中，却感觉到了有些阻碍。生产力的发展必然要求农村生产关系进行适当调整。长期的农业收益的低下造成了农民对土地的不利用状态，很多农民外出打工，致使土地闲置浪费。造成这种状况的根本原因在于农村土地流转上存在了过多的限制，农村土地流转不顺畅。在此背景下，如何加强农村土地合法流转，提高农村土地利用率引发了社会各界的思考。

　　重庆市工商局出台的《深入贯彻市第三次党代会精神，服务重庆统筹城乡发展的实施意见》（以下简称《实施意见》），创新了农村土地的流转模式，规定了“在农村土地承包期限内和不改变土地用途的前提下，允许以农村土地承包经营权出资入股设立农民专业合作社，经区县人民政府批准，在条件成熟地区开展入股设立公司和独资、合资等企业的试点工作”，明确了农村土地承包经营权可以入股设立公司。这一规定不仅有效地提高了农村土地利用率，而且可以使农民在这一过程中获益。本文拟从法律的角度，对农村土地承包经营权入股进行分析，力求在现有的基础上，探求土地承包经营权入股的制度性保障。

　　一、土地承包经营权入股的现状分析

　　土地作为农民重要的生产资料，直接关系到农民的切身利益。长期以来，农村土地在现有的体制下流转模式单一，未能很好地让农民在流转过程中受益。在这样的情况下，我国东部沿海的广东、浙江等地对农村土地的流转进行了一些积极有益的探索，尝试着对农村部分生产关系进行局部的调整。事实上，在重庆出台这一新政之前，沿海的一些地方实际已经进行了土地承包经营权入股的尝试，不过基本上是以土地承包经营权入股农业合作社，基本上没有设立公司。重庆由政府明确出台文件支持土地承包经营权入股设立公司的举措在全国还是尚属首例。

　　2007年，重庆被确定为全国惟一的省级统筹城乡综合配套改革试验区，在这个典型的“大城市、大农村”的重庆进行城乡统筹，具有重要的战略意义。在统筹城乡的大背景下，相关的促进城乡协调发展的政策相继推出，而允许农村土地承包经营权入股兴办公司的新政也应运而生了。

　　2007年7月，重庆市工商局出台《实施意见》以及《关于农村土地承包经营权入股设立公司注册登记有关问题的通知》（以下简称《通知》），明确规定了农村土地承包经营权可以入股设立公司，创新了农村土地的流转模式，这是重庆在被确定为国家统筹城乡改革试验区后的一大积极探索。《通知》中，具体地规定了在农民自愿、不改变土地用途、有龙头企业参与等一系列基本条件具备的情况下，农村土地承包经营权可以入股设立公司。

　　在此项政策出台之后，重庆的一些区县开始着手进行试验，“据市工商局统计，7月底为止，已经有超过10个区县通过不同途径宣称，打算或准备以土地入股的方式办公司”①。但对此新政，理论界以及中央高层都保有了很大的谨慎，认为“现阶段重庆推行土地入股条件尚不成熟，不宜明确主张农民入股设立公司，亦不宜大规模推广，但可以在小范围试点”②。

　　具体实践中，重庆地区真正意义上的农村土地承包经营权入股设立的公司基本上没有。农村土地承包经营权入股设立公司并未真正施行，目前农村土地流转仍多以租赁模式进行。

　　二、 土地承包经营权入股的法律困境

　　土地承包经营权入股，是农村土地流转模式的一大突破。农村土地承包经营权入股，突破了体制与机制的障碍，备受理论界与实践界的关注。理论界以及政府的谨慎和实践中的未真正施行状态，最根本在于土地承包经营权入股深陷法律的困境。其法律困惑主要有以下几点：

　　（一）农村土地承包经营权的评估作价问题

　　土地承包经营权入股设立公司，首先面对的就是承包经营权评估作价的问题。在我国，土地承包经营权并没有真正意义上在市场进行流通，因而土地承包经营权的评估、土地承包经营权市场价格的确认既是法律上的一个困境，也是技术性的难题。“土地承包经营权入股政策势必会产生土地权能估价的问题，面对承包经营权的估价还没有先例可行”③。重庆市工商局为推进、规范土地承包经营权入股设立公司的进程而出台的《关于农村土地承包经营权入股设立公司注册登记有关问题的通知》中，规定“以农村土地承包经营权或者其他非货币财产出资的，应由会计师事务所进行资产评估，并根据资产评估结果进行验资”、“登记机关在核定公司注册资本时，应当在公司营业执照的注册资本和实收资本栏目加注（农村土地承包经营权作价出资××万元）”，这种笼统性的规定只能在一定程度上规范土地承包经营权评估，而无法切实地解决这一问题。

　　（二）农村土地承包经营权入股设立公司的破产引发失地风险

　　根据现行公司法的规定，农村土地承包经营权入股设立公司，则土地承包经营权作为投入的资本，与土地承包经营权人分开，承包经营权人作为股东享有股权。作为公司，就存在着破产的风险。尽管《通知》中对此类公司的设立设定了一系列的准入门槛进行限制，诸如“农民自愿、不改变土地用途、公司营业期限不超过入股农民第二轮农村土地承包的剩余期限、选择的产业项目前景良好、有龙头企业参与、有能人带头领办、区县政府支持”等等，但这些限制性的条件只能在一定程度上降低投资的风险，而无法完全地避免风险。现行的法律法规中，没有对农民的土地承包经营权予以特别保护，因而这类公司破产的时候，以土地承包经营权入股的农民，可能会丧失土地承包经营权。考虑到“我国农村土地从来就具有社会保障的功能，承包土地权利也从来不是一种单纯的财产权利”④，土地承包经营权入股设立的公司破产，如果农民股东所承受的债务超过了土地入股后的收益，可能会导致农民土地的丧失，这个结局不仅农民难以接受与承受，政府也不希望出现，因为可能会导致更多更深层次的社会矛盾。

　　（三）农村土地承包经营权设立的公司潜伏着不稳定的因素

　　农村土地承包经营权入股设立公司，这是对公司法的一种突破。土地承包经营权作为资本投入到公司，作为一种新的资本形态，因而也决定了此类公司的特殊性，有必要对该资本形态进行分析。

　　中华人民共和国宪法第十条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”关于土地的转让和征用，宪法规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”从宪法及法律的规定来看，农村土地是可以转让的，关键是看转让的渠道和方式是否合法。重庆市工商局出台《实施意见》，也就从政策的层面上承认了这一转让的合法性。然而，土地承包经营权毕竟不同与其他公司资本形态，土地承包经营权牵涉到承包期限的问题，同时国家还可能随时出于公共利益的需要而进行征用，这就给以土地承包经营权入股设立的公司潜伏了一些不稳定的因素。不稳定因素的存在，直接影响了此类公司的长期发展。

　　三、土地承包经营权入股的法律困境突围之道

　　土地承包经营权入股设立公司，是重庆城乡统筹改革试验中的一个创新性的举措，但是由于没有相关的制度以及配套措施的支撑，导致此类公司深陷法律的泥潭。不解决这些法律困惑，直接影响到此类公司的长久发展。

　　如何解决现存的法律困惑，笔者认为主要从以下两个方面来着手解决：

　　（一）改革农村现有的土地产权制度，明晰土地产权

　　中华人民共和国宪法第十条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”中华人民共和国物权法第十四条第二款规定：“农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营权制度”。可见，我国实行国家集体二元土地所有制，并在这所有制的基础之上，农民通过土地承包合同取得用益物权性质的承包经营权。

　　这种农村土地制度，在改革开放初期极大地促进了农村生产力的发展。然而，随着我国经济社会的发展，农村土地制度的弊端也日益显露出来。目前，我国农村土地产权制度存在的主要问题是集体作为大部分农村土地的所有权主体实际上的虚化、泛化、模糊。“地方基层组织作为代理人，它所扮演的角色因此而变得非常重要。我国的产权界定虽然把所有权赋予了当地农民，但往往这部分权利被基层代理人所把持。”⑤集体土地所有权主体的虚化，进一步导致其主体的泛化。这种集体土地所有权主体的泛化，对农民的土地获益一定程度上进行了蚕食，作为农村土地的承包经营权人的农民，本应是农村土地的利益直接获得者，却在二元化的土地所有权制度中获益受阻。

　　农村土地产权制度存在的问题也直接影响到了农村土地承包经营权入股。改革农村土地产权制度是促进农村土地承包经营权入股的根本选择，改革农村土地产权制度可以为土地承包经营权入股设立公司提供最根本的制度性支撑。

　　针对目前农村土地产权制度存在的问题，改革的方向应该是实行土地所有权的一元化，坚持土地的国家所有权制度，取消集体作为农村土地的所有权主体。在此基础之上，创新性地对我国历史上的永佃权制度进行再利用，赋予农民以土地上的永佃权。这一制度设计，可以有效地避免现阶段农民的短视效应，有利于农民在土地上进行长期投资，同时对于土地承包经营权入股的公司的稳定性与长期性也具有重要的战略意义。

　　（二）积极制定完善相关配套措施，推动此类公司发展

　　土地承包经营权入股设立公司，一定程度上突破了我国现行的公司法。在这种情况下，单纯地按照公司法的规定，去处理此类公司在经营过程以及清算、破产等一系列过程中出现的问题，是行不通的。土地承包经营权作为一种特种权利，入股设立的公司与一般公司也就存在了一些质的区别，因此需要制定一系列相关的配套制度和措施，来确保此类公司的发展。作为农民赖以生存的土地上的权利入股，在制度设计及制度选择上必须注意保护农民的权益，向农民倾斜。同时，为了积极引导城市资本下乡，向农业、农村投资，因此也有必要在税收以及其他方面给予一定的优惠。

　　结语

　　土地承包经营权入股设立公司，创新了土地流转模式，提高了农村土地的利用率，这一制度对于农民切实分享改革发展成果、对于加快城乡统筹发展都有着积极重要的意义。因此，改革农村现有的土地产权制度，完善相关的配套制度和措施，推进承包经营权参股公司的发展，是我国进一步推行农村经济体制改革，建设社会主义新农村的现实选择。

　　参考文献：

　　①吴红缨：《中央部委重庆调研土地新政土地经营权入股应慎行》选自《21世纪经济报道》

　　②吴红缨：《中央部委重庆调研土地新政 土地经营权入股应慎行》选自《21世纪经济报道》

　　③彭海城：《土地承包经营权入股的经济效益分析》

　　④刘俊：《土地承包经营权性质探讨》选自《现代法学》2007年第2期

　　⑤彭兴庭：《从经济学视角看土地中的产权困惑》选自《中国经济时报》（重庆市荣昌县人民法院·卞立跃）