周其仁：可以禁止农村土地任何形式的流转

　　“真正的法治”究竟是什么模样，可能还要努力很多年才看得见。不过无论说多少条，由宪法为全部法律定调总是其中一条。宪法也是法，但因为是根本大法，方方面面的小法小规就不得与宪法准则相抵触。宪法条款不合适的，经法定程序加以修正。

　　从这点出发，我们发现，农村集体土地的转让，是有宪法依据的。那就是《中华人民和国宪法修正案(1988)》，是年4月12日由全国人大通过。此宪法修正案，通过之后即构成我国宪法的组成部分，迄今也没被更新的修正案覆盖。

　　1988年的宪法修正案，一共两条。第一条事关私营经济，明确“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展”。第二条涉及城乡土地，把原来宪法的第十条第四款，修改为“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，土地的使用权可以依照法律的规定转让”。

　　很明白，修正案明确了“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。这里对可转让的土地未作限定，正常解读，就是中华人民共和国内的所有土地，其使用权都可以依法转让。而中国的土地以所有权来分，不过国有、集体两种而已。无须绕弯子，宪法修正案从来没有说“惟国有土地才可以转让”。

　　宪法还规定， “一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。这当然是对的，否则国家根本大法云云，还不是空空如也?那些与包括宪法修正案在内的宪法准则“相抵触”的法律、行政法规合地方性法规，本身违宪，必须废止或修订得与宪法相一致。更重要的是，凡违反与宪法相抵触的法律、行政法规以及地方性法规，是不可以被戴上“非法”帽子的，因为违宪之法，本身违法。

　　如此当真，我们就有必要把与1988宪法修正案相抵触的那些法规、法条与政策，一一指出来，以便对漫天飞舞的“非法”帽子，作出一番甄别，看看哪些是真的非法行为，哪些“非”的不过是本身违宪的“法律法规”。

　　先从1988年以前的开始。最直截了当的，是此前土地管理法、村镇建房用地管理条例等明文禁止土地买卖、出租或其他形式转让土地的有关条款。老天爷，可真有凶的——“买卖、出租或者以其他形式非法转让土地的，没收非法所得，限期拆除或者没收在买卖、出租或者以其他形式非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，并可以对当事人处以罚款;对主管人员由其所在单位或者上级机关给予行政处分”(1986年《土地管理法》第47条)。如此一概绝禁，当然容不下“土地使用权可转让”。在新的宪法修正案面前，那老办法是非废止不可的。

　　向上追溯，我以为《人民公社60条》的那一款，即“生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租和买卖”，也不再有效。讲过的，宅基地向来是农民私产，土改后局部重新分配，但并没有改变宅基地为私产、业主有完整的私权(包括转让权)，也构不成经典社会主义改造“生产资料归公”的范畴。谁也没料到，本意“纠左”的《人民公社60条》，突然加入这么一条——“宅基地归集体，且一律不得出租和买卖”!现在有了1988年宪法修正案，此禁令当可寿终正寝。实在舍不得废，怕也要补上一句，“宅基地的使用权可以依法转让”。

　　再向上追，农业合作社和高级社示范章程等等，并没有正面相抵触之内容，或可与1988年宪法修正案相安无事。顺便提一句，农村集体改到什么程度算合适，区区在下以为合作制是上选，当然要去除强迫命令、霸王硬上弓那一套，回到当年邓子恢、杜润生主张的“办好合作社，让农民来敲门(入社)”。农村事务，改集体、兴合作或大有可为。

　　追到头，1988修正案与1950年的《中华人民共和国土地改革法》倒是衔接得上。区别也是有的，《土改法》明确的是“承认一切土地所有者自由经营、买卖及出租其土地的权利”，而修正案承认的是“土地的使用权可以依法转让”。38年弹指一挥间，土地所有权的买卖演化为土地使用权的转让，土地财产权中最重要的权能——转让，在经历了禁绝、中断、最后终究顽强地在合法制度空间里占上一席之地。

　　1988年的宪法修正案之后，情况又如何?按照宪法是根本大法的原则，凡与宪法相抵触的法律、法规、政策，存废修订皆要服从宪法。从这点看，要讨论的问题还真不少。首先是当年年底全国人大常委会通过《土地管理法》的修订，明确“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。”符合宪法修正案吗?符合。现在我们说国有土地与集体土地同地同权，根据正是1988年的宪法修正案与修订了的土地管理法。

　　不过，紧随其后，还出现这么一句：“土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定。”这有点费思量：由国务院另行规定土地使用权的具体办法，究竟是不是“依法转让”的前置条件?如果是，那具体办法一日拿不出来，“依法转让”就一日无从实行。或者政府受人大之托另行规定具体办法，是政府的一项责任，非完成不足以让人大通过的法律实施。

　　实际的结果，是1990年国务院以55号令发布了“城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例”。这就是说，城镇国有土地的出让和转让，从此就有了国务院另行规定的具体办法，能够实施转让和出让了。但是，农村集体土地的出让和转让，虽然宪法修正案和修订的土地管理法都明确“可以依法转让”，但直到今天，国务院再也没有出台有关允许集体土地转让的具体办法。这样，宪法关于“土地使用权可以依法转让”，仅仅只在原则上还是“可以”，但由于 “依法转让”之“法”至今未出，农村集体土地使用权的转让就一直没获得实际的合法空间。

　　这里留下一条教训：集体土地使用权的转让，明明已经获得了宪法地位，但仅仅因为加了一条没有清楚时限、也缺乏行政责任界定的“由政府另行规定具体办法”，至今悬之高阁，还落不了地。今天对集体土地的转让行为，“非法帽子”漫天飞舞，究其实质，其实说到底是人大对政府的委托未落实。真那么难办吗?为什么城镇国有土地转让的办法两年内就公之于世，但集体土地使用权的转让办法，24年过去了，还迟迟不见踪影?同地同权，障碍到底在哪里?

　　地方倒有建树。2005年，广东省人民政府发布“广东省集体建设用地使用权流转管理办法”，是这方面第一个地方行政法规。此后，河北省(2008年)、成都市(2010年)、昆明市(2010年)、湖北省(2012年)和长沙市(2012年)等省市都发布过类似的行政法规。但是，这么多地方的经验，也推不动全国性规定的出台。问题是，仅有地方政府的积极作为，没有“国务院另行规定的具体办法”，宪法和土地管理法给予的“集体土地使用权转让”，算不算满足“依法转让”的必要条件呢?

　　允许集体土地使用权转让的全国性规定出不来，但限制、禁止的政策，一出来却在全国范围生效。例如，1999年《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定：农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅;2004年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定：禁止城镇居民在农村购买宅基地;2007年12月30日《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》更明确规定：“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农村住宅或者‘小产权房’”。这些政策自然师出有名，也表明政府正在应对新情况。问题是，这样是否合乎法制的程序性合理?本来1988年宪法修正案及其后修订的土地管理法，要求国务院另行规定土地使用权转让的具体办法，为“依法转让”提供可依之法。但几十年时间过去了，不但仅见城镇国有土地转让办法，不见全国性的农村集体土地使用权转让办法，更出台了限制农村土地使用权转让的全国性政策!本文的看法，可以禁止农村土地任何形式的流转，但考虑到法制的程序合理——更遑论“真正的法治” ——总要先修正1988年的宪法修正案，再改上位法即土地管理法，把“集体土地使用权可以依法转让”全盘拿下，再发文件也不迟。目前情况下，同地不同权，国有土地可转让，集体土地不可转让，才是违宪的非法现象。