离婚协议中未提及的房产，可否由一方单独转让？

　重庆市xx区房产产权产籍交易所提供一则案例：李某与左某于1996年结婚，在2003年8月，李某以个人名义与某房地产开发公司签订了购房合同，购置了营业用房一间。同年12月领取了房地产权属证书。2004年8月，李某与左某离异，双方在离婚协议中对于财产分割的约定是“双方各自随父母居住，无房屋财产分割”。至 2006年5月，李某将该房屋卖给王某，要求登记机关为之办理转移登记。登记机关要求李某偕同左某共同办理时，李某称左某已无法联系。对于这一登记件能否受理，该所产生了三种不同的处理意见：一是认为，该房屋为李某与左某在夫妻关系存续期间取得，按相关法律规定，应属夫妻共有财产，应该由李某原来的配偶左某书面表示同意转让后方能受理；二是认为，虽然左某并不一定会知道有这一房产，但是左某是否知道有该房产以及如何分割，是李某与左某之间的事，登记机关无需干预，因此可以受理登记；三是建议采用公告的方式，如公告期间无人提出异议，再予以受理。

　问：对于这一案例，哪种处理意见是正确的?

　金绍达：这一案例实际上涉及到登记机关对当事人的申报应当如何审查的问题。对于登记机关应当如何审查，无论理论界、司法界和业内人士，都存在两种不同的看法。一种观点认为：我国权属登记制度介于权利登记制和托伦斯登记制之间，按这两种登记制度，登记机关对登记事项都应当进行实质性审查。另一种观点认为：真正意义上的实质性审查是难以做到的，权属登记仅仅是为了完成不动产物权公示，而并不创设当事人的权利义务，登记机关也并不享有自由裁量权。因而，只应负形式审查义务。这两种不同的看法各有其理由，今后也只能随着我国不动产登记立法的完善而逐步统一。目前，比较一致的认识是：登记机关只要是按登记的规定，并尽了应注意的义务，就是履行了审查的职责。

　尽注意的义务，应当包括对各种申请材料内容之间是否一致、有无逻辑上的问题进行审查。在本例中，一方面，李某提交的离婚协议明确地约定了“无房屋财产分割”；而另一方面，李某又向登记机关提交了房屋权属证书，这一房屋权属证书是李某在婚姻关系存续期间购置营业用房后领取的。两者之间并不一致。因而，无房屋分割这一表述是不准确或是不真实的。存在的一种可能是：左某在与李某离异时已知道李某买房，但由于事先已与李某约定房屋归李某一方所有，因此左某就认为没有可分割的房产了，所以做了“无房屋财产分割”的表述。而这种状况准确的表述应当是“房屋一间归李某所有”或“房屋一间原己约定为李某一方所有”，否则，就会让人产生“左某是否知道有该房产”的联想。当然，由于当事人并不一定熟谙法律，没有注意表述的严密，因之，并不能排除该房屋事先已约定为一方所有的可能。

　假设房屋已约定为李某一方所有，按2000年修改的《婚姻法》第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应采用书面形式”。如双方已约定房屋归李某一方所有，李某应当向登记机关提交该书面约定。

　　另一种可能是，左某直至与李某离异时尚不知道李某买房。因此，在离婚协议中做了“无房屋财产分割”的表示。本例中李某从领取房地产权属证书到离婚，只是短短的几个月时间。左某在离婚前不久，还自愿将婚姻关系存续期间所购买的房屋约定为对方所有，这种状况在现实生活中应是极少。因而，在本例中，左某不知道李某买房的可能性相对较大。

　 对属于夫妻共有的房产，以往房主大多习惯于由一方登记产权，登记机关一般也不强求申请人要作为共有房产登记。脆姻渤修改以后，一部分城市的登记机关陆续开始对夫妻共有的房产按共有房产登记。没有这样做的城市，在当事人对这类房屋所有权进行处分(如转让或设定他项权利)时，大部分是依据《婚姻法》的相关规定，无论是以夫或妻一方进行权属登记的，仍将其视为夫妻共有财产，要求产权人的配偶作为共有人在相关的登记文件上签字，如本例中XX区房产产权产籍交易所的做法。也有部分地区实行以登记为准，即便实际上属夫妻共有的房产，如果是由一方登记，在处分时，也不要求其配偶在登记文件上签字。登记机关是否实行这种做法，往往是取决于当地司法机关对这一观点是否支持(在实际工作中，已经出现过情况类似但因案件所在地区不同而判决结果不同的案例：由一方登记的房产，在转让时产权人的配偶没有作为“隐性”的共有人在登记文件上签字，该转移登记有的被人民法院撤销，也有的予以维持)。

　最高人民法院行政审判庭的王达博士主张夫妻共有的房产应当按共有房产登记，以真实地反映权利状态。对于夫妻间的房产属一方所有抑或属双方共有的问题，他认为：“登记机关在判断房屋所有权是否属于夫妻共有时，应该首先看夫妻之间是否存在约定”(《房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务》第251页)。如果没有约定或约定不明确的，应当适用于《婚姻法》第十七条、第十八条的规定。本例中如果李、左双方对此没有约定，则李某在婚姻关系存续期间所购置的营业用房应属于双方共有财产。李、左双方虽已不再保持夫妻关系，房屋产权也登记于李某名下，但并不影响左某作为房屋共有人。登记机关应当在左某书面表示同意转让后方能受理。

　 因此，无论属于上述哪一种情况，在申请人补充相关的证明前，登记机关都不宜直接受理登记。

至于是否可以采用公告方式的问题，登记机关在核准某一登记事项前进行公告，是为了征询对该产权的异议，目的是避免或减少工作中的失误。而在本例中，李某提交的登记材料之间已经出现了不一致的内容，登记机关应对此有足够的注意，而不宜单纯采用公告的方法来处理。