按揭办不下来　购房定金能退还吗

　　邓某拟购房，与发展商签订了认购协议，其中第二条约定：邓某交纳购房定金2万元，邓某若途中退房须支付违约金1万元，定金余款1万元待该套房再次出售后返还给邓某。邓某随后将定金2万元交付给发展商。

　　后邓某以无法成功办理银行按揭贷款为由向发展商提出退房申请，并要求发展商退2万元定金。发展商只退给邓某1.5万元。

　　邓某起诉请求解除认购协议书，并要求发展商返还5千元定金。发展商则以邓某中途退房构成违约应支付违约金为由提起反诉，请求判令邓某支付违约金1万元。

　　【审理】

　　广西武鸣县法院经审理后作出一审判决：

　　一、解除认购协议书;

　　二、驳回邓某的其他诉讼请求;

　　三、邓某支付违约金1万元，扣除发展商尚未返还的定金5千元后，邓某仍应支付违约金5千元。

　　【评析】

　　发展商与邓某签订的认购协议，系双方的真实意思表示，双方均应遵守。协议签订后，由于邓某无力支付首付款而向发展商申请退房退定金，违反了认购协议第二条的约定，已构成违约。同时，邓某请求解除认购协议，发展商无异议，视为双方协商一致解除合同。

　　根据商品房买卖纠纷司法解释第四条规定，出卖人通过向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。导致本案双方未能订立商品房买卖合同的原因在于邓某，定金应当按照法律规定处理。

　　又根据《合同法》第115条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保，给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。第114条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

　　因此，认购协议第二条既约定违约金，又约定了定金，在邓某要求退房已构成违约时，发展商既可以按照法律关于定金的规定处理，也可以按照双方的约定处理，现发展商主张由违约方邓某按照约定支付违约金1万元，法院尊重当事人的选择，因此，发展商的反诉请求理据充分，应予支持。

　　(来源：中国法院网，原标题《银行贷款办不下来购房定金能退还吗》作者：班文敏，引用时有删节)

　　刘敏律师点评

　　个人认为，法院遗漏了发展商已退还1.5万元这一重要事实细节的探究，导致了本案错误的裁判结果。

　　邓某退房，发展商可选择不退还定金或主张1万元违约金，如果选择依法处理定金，则2万元定金不予退还，如果选择主张违约金，则扣减1万元违约金后的定金余额1万元在该房再次售出后再退还邓某。

　　但发展商却已退还邓某1.5万元，这一事实究竟该如何看待?

　　按协议约定，发展商如果选择主张违约金，本应无须先退款，等该房再次售出后退还扣减1万元违约金后的定金余额1万元即可。可发展商已退还1.5万元，显然发展商并非主张违约金。

　　如果发展商选择依法处理定金，则其根本无须退款，因为全部定金均不用退还，显然发展商也没有选择依法处理定金。

　　个人认为，这是发展商以自己的实际行为改变了双方认购协议关于定金和违约金的约定，即发展商没有选择主张违约金，也没有选择不退定金，只“没收”了5千元定金。邓某作为违约方当然无权要求退还全部定金，而发展商在退还了1.5万元定金后又反悔，再次主张违约金，理据不充分。所以，本案正确的处理结果应当是驳回双方的诉讼请求。