青海省工达建筑总承包工程公司诉西宁化隆宾馆建设工程施工合同纠纷

　　㈠第一组 联营及签约方面的证据

　　质证意见：市政府文件属于计划经济体制下非正常限制外地建筑企业进入本地建筑市场的行政壁垒，当时全国都是如此。第三人具备承接该工程的资质等级，在与被告负责人谈妥的情况下，因非正常地限制了第三人直接承包该工程。无奈，采取与原告联营的方式成立第六分公司进行实际施工，原告中标后直接与被告签约并负责技术等事项，原告与第三人均属于国有建筑企业。对此，被告不但明知而且就是协商一致的结果，被告看好的是原告通过第三人可以垫资，省招标办通知原告中标。《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”

　　反驳意见：被告在答辩和“书面异议”中称原告分包工程的说法根本不能成立，也不存在转包、挂靠行为，只能证明被告对第三人通过与原告联营以第六分公司的名义实际进行施工并予认可的事实，除壹万元的管理费直接支付给上诉人外，其他结算均直接与第三人进行(见第三组证据9)，其后避开第三人与王向东私下恶意串通炮制的所谓“结算表”，从证据“三性”的要求判断不能采信。

　　㈡第二组 工期顺延(延误)方面的证据

　　质证意见：合同约定的工期为1998年9月25日—1999年8月25日，但当时甲方根本不具备“三通一平”的开工条件，违反了合同协议条款第7条义务。甲方根据合同第10条以及合同条件第10条第2款，书面同意将工期推迟为1999年3月15日—1999年11月25日，实际开工日期为1999年3月15日。开工后，甲方仅书面通知设计变更达五次，沦落为典型的“三边工程”，口头变更更是频频发生，让原告无所适从。加之被告拒绝依约支付预付款和进度款，要求合同外重做部分项目、擅自加八层自行施工干扰原告施工等诸多因素的影响，造成工期顺延(延误)，给原告和第三人造成巨大经济损失，甚至因该笔工程款的拖欠导致民工工资至今不能兑现，致使第三人资不抵债进入破产还债程序，并因此导致该程序不能终结，造成了恶劣的社会影响!

　　㈢第三组 应付及已付支付工程款和结算方面的证据

　　质证意见：关于房屋建筑面积、地下室面积增加和铝芯变更为铜芯线的造价增加引起的合同价款的调整问题，双方基本无争议。关于其他造价变更(增加)引起的合同价款调整问题，应当根据合同协议条款第19.2条约定由被上诉人支付差价，现分述如下：

　　第一，关于其他变更费用问题

　　证据1即第二组证据9证明其他变更34327.96元。其中：⑴1999年11月16日《建设工程结算书(基础变更)》证明,甲栋住宅楼建筑面积4737.08元(工程量)，原告及甲方(原审被告、被上诉人，下同)驻工地代表之一(第二组证据1第5.1条)兼监理工程师高水棠签署确认;⑵根据1999年4月11/25日，5月2/6日原告工程负责人杨锋兴与监理工程师高水棠签署确认的工程量《经济签证单》，1999年11月12日，杨锋兴根据工程单价、取费标准分别编制了《工程造价计算书》和《安装工程结算取费表》，其中《工程造价计算书》基础变更内定额1-167、1-227、8-2、1-289部分，因甲方承诺按照合同约定实际将乙栋工程交于上诉人承建，上诉人才同意减让该部分费用(事实上被告未兑现该承诺，原告在本案中不主张该费用)，但定额5-8、5-296、5-260、4-1计入1999年11月12日《工程造价计算书№1》(附件A)基础变更部分，以及25日的甲栋住宅变更及室外给排水(零星)《安装工程结算取费表》;主体增加部分、室外给排水、停水误工等造价变更均根据经济签证单(B、C)，编制1999年11月12日《工程造价计算书№1-2》(A)，并根据当时的定额编制11月25日的“甲栋住宅变更及室外给排水(零星)”《安装工程结算取费表》，即其他变更34327.96元(该部分原告始终未承诺减让而是主张的其他变更的一部分，所谓的补充鉴定根据原审法院的臆断，将该部分从其他变更中减去显然是错误的);⑶第三组证据3第一项第6小项就增加的零星工程⑴-⒀也均予以确认;⑷附件D、其中6月14/24日、9月27日的技术复核记录表，不但能够印证部分分部、分项工程按施工规范完成，而且由甲方驻工地代表兼监理工程师高水棠签名处同时加盖有监理单位印章(青海惠正工程建设监理所监理专用章)，足以证明被告(被上诉人)所谓高水棠不是甲方驻工地代表，也不是监理工程师或者已经辞退的说法是谎言，并有作为本案证人的项目经理、乙方驻工地代表李延平、施工单位工程负责人杨锋兴的签名。

　　第二，关于图纸设计的钢门窗全部变更为铝合金窗差价问题

　　1、《中标通知书》确定的工程范围为化隆宾馆住宅楼“本工程施工图纸所示的全部内容”，《建设工程施工合同协议条款》第1.1条第4款承包范围：“以化隆设计室设计的9813号设计图纸所示，土建、室内水卫、电照等全部内容。(后加)采暖、热水按9823号设计图纸所示内容施工。”该图纸成图时间为1998年7月和10月，图纸内容在原审、二审均当庭质证各方无异议，其设计只有空腹钢窗、实腹组合窗、空腹门带窗，而在签订《建设工程施工合同协议条款》时甲方已经要求变更为“正立面所有门窗均为铝合金窗，背立面卧室外窗也为铝合金窗。(后加)有阳台为单层，无阳台为双层。”并作为协议第42条补充条款的第3款，这一造价变更(增加)依照协议第19.2条约定，差价应由被告承担。如果不是变更，而是依照图纸设计的钢窗，直接施工即可无须作为补充条款写明。正因为在签约时甲方即对设计图纸进行了变更，才写入补充条款，如同该条第4款“背立面外墙面粉刷改为水刷石”(开工时又变更为“外墙面面砖，水泥砂浆”，见《单位工程开工报告》;施工中，背立面水刷石变为水泥砂浆面刷涂料，见《甲栋工程量增减备忘录》二、减少工程量主要项目第6小项，如此减少的工程量签证上诉人不但认可，而且包括价格鉴定结论在内的结算方面的证据均予以扣减，被上诉人对此却避而不谈)、第5款“卫生间原设计浴盆取消，增加淋浴喷头，若另加浴盆，浴盆费用由甲方追加”一样。

　　2、实际施工期间，1999年5月6日《化隆宾馆住宅楼设计变更之二》“2.住宅楼所有阴阳台门连窗及窗下墙取消，同时阴阳台封闭窗改为双层。”1999年5月10日《化隆宾馆住宅楼设计变更之三》“11、④—12轴的三至七层阴阳台门连窗下墙取消，阴阳台门窗间墙宽度改为900MM。”“14、一层A轴及①轴伸缩颖(缝)处窗台原高度由1.2米变更为0.9米。”“15、一层11轴之门，窗上口高度为2.00米。”“根据化隆宾馆马总经理(马辉钧)在9月21日口头指示：甲栋住宅楼背立面所有窗户及阴台也改为铝合金窗，发生的差价补给施工单位。”[见第三组证据2“经济签证单”，该变更签证仅针对本次变更(增加)的铝合金面积及应扣除的空腹钢窗、实腹组合窗、空腹门带窗面积，而不包括此前已经针对原设计进行的变更(合同第42条补充条款第3款)，且为单方结算未得到被告的决算确认]，该变更项目得到了甲方驻工地代表兼监理工程师的确认(见第三组证据3第一部分第3项)。之后，技术负责人杨锋兴进行了重新核算，明确甲方将阳台单层铝合金窗变更为“取消通向阳台的门连窗，阳台变更为双层铝合金窗，二层按原设计(指合同补充条款)”，将背立面除卧室外层窗为铝合金窗，其他窗及阴台均为钢窗，变更为“卧室内层为铝合金窗，阴台窗及其他窗均变更为铝合金窗，并取消门连窗，四楼中单元增加一樘阴台内层铝合金窗”(见第三组证据4)。

　　3、前述工程变更发生造价增加，根据协议条款第19.2条约定“工程面积增加或造价变更须有双方签证，按现行预算定额和有关定额结算。”1999年9月10日—14日，原告指派专职负责工程结算的预算工程师吕得贵与被告指派的人员经过4天测算提出变更的铝合金工程量，但对方未予确认(见第三组证据5第9—12页)。2000年4月13日，被告书面承诺，窗户超过图纸设计部分的工程量，将钢窗改为铝合金窗部分的差价由其承担(见第三组证据6)。被告所谓该承诺书是不知情人员出具的说法，只能是自欺欺人。即使没有该承诺,合同约定在先同样应当由被告支付差价。

　　4、各方虽然进行过部分结算准备工作，但因被告的原因导致决算未能进行下去(见第四组证据8)，甚至工程量都未共同确认。然而，被告却怀着不可告人的目的单方面提出“化隆宾馆住宅楼工程结算表”，在明知原告董事长指派吕得贵专人负责决算拒绝依此决算的情况下，恶意串通收买王向东(如果没有不正当交易就无法解释王向东行为的正当性)出卖原告及第三人的利益，毫无根据的在该表上签章，从证据“三性”的认证标准讲，属于违法和违约行为。首先，这一行为损害了国家利益和第三人利益，违反了民法通则第五十五条、第五十八条第一款第㈣㈤㈦项，合同法第五十二条第㈡㈢项之规定，根据民法通则第五十八条第二款、合同法第五十六条第一款之规定，该行为自始无效，上诉人得知这一情况后即时向被上诉人书面提出不予认可的意见，并对责任人王向东给予免职处理，其后在原审法庭作证表现出极不正常的倾向性，对其行为作为实际施工人的本案第三人始终不予追认(见第四组证据5、6、7、8、9，并参见原审法庭作证笔录);其次，建筑法第十八条规定：“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。”根据《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》(建标[1999]1号)第五条关于工程价格的构成。工程价格由成本(直接成本、间接成本)、利润(酬金)和税金构成。工程价格包括：合同价款、追加合同价款和其他款项。合同价款系指按合同条款约定的完成全部内容的价款。追加合同价款系指在施工过程因设计变更、索赔等增加的合同价款以及按合同条款约定的计算方法计算的材料价差。其他款项系指在合同价款之外甲方应支付的款项。第七条关于工程价格的分类，本案适用第㈡项可调价格的规定，即工程价格在实施期间可随价格变化而调整，调整的范围和方法应在合同条款中约定。第十二条关于工程价格的计价依据，本案适用第㈠项规定，即现行预算定额、费用定额是工程价格的计价基础。按施工图预算加增减结算的工程，对于确需调整的内容应经甲乙双方协商一致。第十七条关于做好工程变更对工程造价增减的调整工作。规定要求，对于施工过程不可避免的设计变更、现场洽商变更等连同变更价款的计算，应建立保证有关资料完整、及时、合理的制度。本案变更价款可按第㈡项规定的方法计算，即中标价或审定的施工图预算中没有与变更工程相同的单价时，应按定额相类似项目确定变更价格。该“结算表”系被上诉人单方提出遭到上诉人专职负责结算的工程师拒绝后(第四组证据8、9)，由王向东凭空签章的，既不符合法定的工程款结算(决算)要件，也与合同第19.2条的约定相悖，不应作为最终决算的依据。再次，从签约到履约包括支付工程款、后期结算等事项，均由第三人参与进行，就造价变更(包括增加和减少)发生的“合同价款调整的方式”，合同协议条款第19.2条明确约定：“造价变更须有双方办理签证，按现行预算定额和有关定额结算。” 双方采用的示范文本合同条件第25、26、28条，附件二、使用说明第16条(见第一组证据8)也有相同的解释，该约定符合法律、法规和行业规范、习惯的规定，也是双方当事人意思自治的结果，是当事人双方的法律。被告所谓的结算也违反了该条约定，不仅不能采信，相反应当认定为违法和违约行为。所以，被告单方面提出并恶意串通王向东进行的所谓结算，根本没有依据双方签证(工程量)和定额(工程单价)以及取费项目和取费率(取费标准)进行决算，其内容也根本不符合证据客观真实性的本质要求。鉴于被告违背诚信义务拒不进行最终决算，双方没有最终确认的工程量和决算价，青计价认证字(2004)056号价格鉴定结论书(见第三组证据7)七、价格鉴定过程：铝合金窗项目鉴定价格为325312.17元(详见附表)，其针对该工程全部钢门窗变更为铝合金的造价变更，依据双方共同认可的现场实测和签证的工程量，按照当时的预算定额和取费规定计算的，既符合法律、法规、规章和行业规程规定，也符合合同约定[包括第一组证据8、建设工程施工合同组成部分的附件一《建设工程施工合同条件》(下称合同条件)一、词语涵义及合同文件2.甲方驻工地代表(简称甲方代表)：甲方在协议条款中指定的代表人，即按照合同协议条款第5.1条甲方驻工地代表及委派人员为高水棠、杨民政，而实际上履行甲方代表人职责的仅高水棠一人，而杨民政当时为化隆设计室(即设计单位)负责人(现为化隆县建设局副局长)，不可能也没有到场，第6条乙方驻工地代表李延平，他俩均正常履行各自的职责，包括进行工程量签证;合同条件五、合同价款与支付，第19条第1款第1、2、4、5分别对甲方代表确认的工程量增减、设计变更、一周内非乙方原因造成停水、停电、停气累计超过8小时、合同约定的其他增减或调整(如第42条第3款)，应对合同价款作出调整，第21条对工程量的核实确认，也明确为甲方代表确认，并无其他特别要求;合同条件七、设计变更，第25条第二款明确，双方办理变更、洽商后，乙方按甲方代表要求，进行的增减工程数量、更改有关工程的性质、质量、规格、改变有关工程的施工时间和顺序等，导致的经济支出和乙方损失，由甲方承担，延误的工期相应顺延;第26条确定变更价款明确，发生以上变更后，对合同价款和竣工日期的调整报甲方代表批准。可见，被上诉人所谓高水棠不是甲方代表，或者无权代表甲方签证，以及高水棠早已离开甲方的说法根本没有事实依据(据乙方代表介绍，高水棠后因在竣工验收和决算阶段坚持公正、独立、自主的监理工作原则而被甲方无理辞退，但高代表甲方的所有签证等工程施工技术中的签名均在被辞退前进行。其后，乙方至今也没有找到该人，也没有接到甲方任何撤换驻工地代表或者监理工程师的指令)]。

　　5、所谓补充说明是在原审被告提出无理的异议的情况下，2004年8月18日原审法院向鉴定机构提出所谓鉴定意见后重新作出的，左右了鉴定机构客观公正保持中立的立场，也就是在受到不正当影响的情况下进行的。另外，鉴定人也出庭接受当事人质询，被告没有足以反驳的相反证据和理由，原审法院对被告所谓的异议未依法质证，实际上除对含义明确的合同条文进行曲解外，没有合法有效的任何证据支持，更谈不上有足以反驳原始的鉴定结论的相反证据和理由。根据 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，该原始鉴定结论完全符合证据的采信要求，应当作为裁判的依据。

　　第三，关于图纸设计的水泥砂浆地面变更为地板砖的问题

　　1、根据施工图纸设计,除厨房地面为地板砖外，房间均为水泥砂浆地面，单位工程开工报告也予以明确。实际施工中，被上诉人要求变更为铺设地板砖(各方认可)。

　　2、就地板砖的工程量问题，上诉人安排的专人吕得贵工程师进行过核算(见第三组证据5第8页)，但未得到被上诉人确认。在原审法庭的组织下，鉴定机构根据各方认可的工程量进行增减计算并依据当时的定额和取费标准最终确定造价变更(增加)为111946.60元，无疑是正确的，也符合合同协议条款第19.2条约定的合同价款调整方式。当事人之间没有诸如按照地板砖购买价结算之特别约定，原审法院事后要求根据第三人提供的购买发票进行造价鉴定，违反了合同的该条约定，司法权无端地干预了当事人的意思自治，使得违约人得利，背离了法治原则，应予纠正，即按照鉴定结论确认的价款裁判。

　　3、对此，被上诉人在书面异议中仅主张质量抗辩，并错误地认为鉴定结论“对原图纸当中压光地面改变为毛地面直接铺地板砖未予计算考虑。”原经济合同法第三十四条第二款第4项规定：“工程未经验收，提前使用，发现质量问题，自己承担责任。”《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第二款第3项规定：“工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任。”合同法第二百七十九条第二款和建筑法第六十一条规定：“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。” 《建设工程质量管理条例》也有类似规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(不适用于本案，但该规定是对多年来建设工程施工合同纠纷案件审判实践的总结，其处理原则可以适用于本案)第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十四条第㈢项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。” 上诉人认为，被上诉人在未竣工验收的情况下，擅自提前使用该工程(擅自分配，强行入住，拒不纠正)，在擅自入住时所铺设的地板砖如果存在质量问题，依法应当自行负责，现在即使存在问题已经不是质量问题而是使用寿命问题，被上诉人没有质量问题方面的证据，也没有提出反诉主张(撤回后视同未反诉)，不在审理范围之列，也不能作为拒付该款项的免责事由。另外，所谓原设计为“水泥砂浆地面”而非“压光地面”，如果一方面要求铺设地板砖，另一方面要求先做压光地面再砸掉后(技术上必须这样)铺设地板砖，即使被上诉人愿意承担增加的成本，也不是理性人应当干的事情!最后，根据《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第㈣项规定，即使在正常使用条件下，地板砖作为装修工程保修期限为2年。而被上诉人擅自提前使用并非正常使用，没有进行质量鉴定，且实际使用6年之久，也没有作为反诉索赔的主张，应当不予支持。