谈“炒楼花”的法律适用

商品房预售合同的转让是指在商品房预售以后，预购人将其预购的未竣工交付的预售商品房另行转让的行为，俗称“炒楼花”。这种转让是商品房预购人将原预售合同的权利、义务转让给第三人，使第三人与预售人之间设立新的民事法律关系，而预售合同的内容不发生变化的转让形式。笔者就“炒楼花”的法律适用谈一下个人看法。

　　商品房预售合同转让的合法性

　　法学界对商品房预售合同转让的合法性一直存在着很大的争议。“炒楼花”这一行为在我国法律中尚属空白。但从诸多方面分析，笔者认为，这一行为理应得到立法上的认可。

　　从实践中看，“炒楼花”的现象已经大量存在。它在一定程度上可以刺激房地产市场的发育，在交易中畅通销售渠道，活跃市场，有利于资金周转。况且，在“炒楼花”的过程中，预购人承担了投资风险和部分建房资金，其因转让预售合同而获得的利益是投资的合理收益，理应受保护。

　　从世界范围看，“炒楼花”的行为在各国房地产中已得到普遍认可。从某种意义上讲，它已成为成熟的房地产市场得以运行的必要环节。

　　从我国立法范围看，“炒楼花”的行为实际上是一种通过合同转让获取利益的行为。我国立法并不禁止合同转让，所以“炒楼花”的行为并不违反我国法律法规。

　　商品房预售合同转让的种类

　　商品房预售合同的标的物是正在建设、尚未竣工的商品房，其所有权尚没有产生，预购方在预售合同履行中，虽交付预购款，但并没有取得预售商品房的所有权。所以，其转让商品房预售合同的行为，处分的不是预售商品房的所有权。

　　合同转让是指合同当事人一方将合同权利或合同义务全部或部分转让给第三人的法律行为。合同转让的实质是合同权利或义务的转让。合同转让按照转让的主体不同，分为合同权利的转让，合同义务的转让以及合同权利义务一并转让。至于商品房预售合同的转让，笔者认为，根据转让时预购人对预售合同履行程度的不同，其应分为商品房预售合同的权利转让和商品房预售合同的权利、义务一并转让。预购人全部履行预售合同义务后的转让为权利转让；预购人只部分履行合同义务后的转让是权利、义务一并转让。

　　对于上述两种转让行为，笔者认为，预购人已全部履行预售合同义务后的转让必须通知预售人，但不必征得其同意。因为在这种情况下，预购人已经履行了预售合同中的全部义务，预售合同中仅存有其应享有的合法权利。所以，作为债权人，预购人有权不经债务人同意而自由处分自己的权利。预售人在民事法律关系中仅为民事义务的承担者，如果预购人和第三人，也就是新加入的买方没有异议，预购人向谁履行义务都可以。这种权利转让并没有使预售人的债务增加，不损害预售人的利益。但为了便于预售人如期正确履行义务，避免重复履行给第三人带来不便和损失，所以，应当通知预售人。这也与我国合同法关于债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力的规定相一致。

　　预购人没有全面履行合同义务后的转让，事先应征得预售人同意，否则无效。因为合同是当事人双方意思表示一致的产物。合同当事人之间的了解信任程度，尤其是各自的信用程度就成为达成合同的关键因素，也是诚实信用原则在合同中的体现。要求预购人在部分履行合同义务后转让的，事先应征得预购人同意，可以防止预购人借权利义务的转让逃避责任，可以保证商品房交易市场的稳定。同时，这样做还可以使预售人对第三人的资信能力，履行能力予以考察，以保证预售合同得以正确履行，保护预售方的合法权益，平衡预售人、第三人的利益。

　　预购人没有履行预购合同的任何义务时，预购人无权转让预售合同。因为义务转让必须征得预售人的同意，预售人不可能同意预购人单纯的牟利转让；而不牟利对预售合同进行空卖又是没有意义的。同时，我国法律也严格禁止倒卖合同、空买空卖的行为，更不允许利用预售合同进行变相期货交易。因此，没有履行预售合同任何义务的转让，在现实中与法律上都是不予支持的。

　　商品房预售合同转让的条件

　　商品房预售合同与房地产业的联系性及其本身的特殊性决定了商品房预售合同转让的条件，除了应符合一般合同转让的条件外，还应有其特有的条件。

　　首先，它必须是依法律、法规、政策等规定允许转让的，否则不许转让。深圳市的地方法规就有禁止商品房预售合同转让的条款。

　　其次，商品房预售合同转让的标的物必须是尚未竣工的、正在建设中的预售商品房。如果转让的标的物已经竣工验收，预购方已经实际取得预售商品房的产权后，将商品房再转让给他人则不是预售合同转让，而应按商品房买卖关系处理。

　　再次，商品房预售合同转让的行为必须是行为人真实的意思表示，否则转让行为无效。房地产市场波动性大，价格不稳定。在预购人与房地产开发商签订预售合同到房屋正式竣工交付这段时间内，房价会有很大变动。转让人将预售合同提前转让，转移跌价风险，第三人自愿承担跌价风险，冒着风险提前购买，这种转移风险和买卖风险的行为必须是建立在平等自愿的基础上。

　　最后，想转让商品房预售合同的预购人必须持经过登记备案的预售合同和合法签订的转让合同才能成为合法的转让方，没有登记备案的预售合同不得转让。这样规定有利于国家加强宏观管理、增加国家的税收。同时，预售合同中，预购人具有双重身份，他是前预售合同的预购方，同时又是后一转让合同的转让方，但他不是未竣工商品房的预售方，也不是预购方，所以，其不须具备预售方的主体资格，也不须具备商品房的预售许可证，他只须持有经过登记备案的预售合同和合法签订的转让合同，就能具有商品房预售合同转让的主体资格。预售合同转让后，第三人取代预购方成为新的权利主体，也是预售商品房竣工后的产权人。

　　此外，根据最高人民法院相关解释的规定，商品房的预售合同无效的，预售商品房的转让合同一般也应认定无效。

　　现在，我国对于商品房预售合同转让的问题没有做出明确的规定，这使当事人无章可循，司法审判人员无法可依，造成预售房屋转卖二级市场的混乱。但可喜的是我国的部分地区已经有了相应的规定。广东省的地方法规规定，预售房在合同的买方购入楼花后可自由转让，惟转让双方须持原买卖合约到当地房产交易所办理手续，交易所按市况对转售的楼花估价，向双方合并征收楼价增值部分20%的房地产增值税。广东省的这种规定既保障了预售合同中第三人的利益，调动了第三人向房地产投资的积极性，又增加了国家的税收。但我国仅在部分地区出台相关的法规是不够的，我国必须及时对商品房合同转让的问题进行立法，以便在合同范围内建立一套行之有效的管理措施，完善房地产市场。