“一房数卖”的法律适用问题初探

内容提要：“一房数卖”，从法律角度观之，既涉及合同法，又关系物权法。而对物权变动模式的立法选择乃合同法和物权法上诸项制度安排的逻辑前提。在我国债权形式主义的物权变动模式下，一方面应充分尊重合同自由，严格区分以物权变动为目的的合同和物权变动本身，限制无效合同的范围；另一方面应维护不动产登记作为不动产物权变动之公示方式的公信力，保障交易安全。“一房数卖”的法律适用即应遵循上述原则。

　　关 键 词：合同效力 物权变动 一房数卖 法律适用

　　“一房数卖”，也称房屋多重买卖，是指出卖人以同一房屋为标的物订立数个买卖合同，分别出售给数个买受人的行为。在房地产交易中，此种情况并不少见，尤其在房地产市场出现大幅度的价格波动时最为常见。由于我国尚无统一完备的物权法律制度，加之实务界对我国《合同法》相关条款的理解不尽一致，因此在审判实践中此类案件的裁判理由和裁判结果存在一定的差异，特别是在数个房屋买卖合同的效力、房屋所有权的最终归属等问题上分歧比较严重。解决这些问题，不能脱离我国法律现有的物权变动模式，以及由此而在合同效力、物权移转等方面引发的一系列体系效应。本文拟从我国现行法对物权变动模式的选择出发，并在这一背景下解读我国现行法的有关规定，对“一房数卖”的法律适用问题谈谈笔者的浅见，求教于方家。[1]

　　一、我国现行法上的物权变动模式根据物权变动原因的不同，可以将物权变动分为基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动。其中基于法律行为的物权变动，又可分为基于单方法律行为的物权变动和基于合同行为的物权变动。后者是各个国家和地区的民事法律规制的重点，是物权交易法的核心。通常意义上的物权变动模式，就是指一个国家或地区的民事立法，对于基于合同行为的物权变动进行法律调控的具体方式。[2]

　　各国民事立法由于受到本国的法律传统和特定时期的历史背景的影响，形成了不同的物权变动模式。归纳起来，大陆法系具有典型意义的物权变动模式有三种，即债权意思主义、物权形式主义和债权形式主义。

　　1、债权意思主义，又称意思主义，以法国民法为其代表。《法国民法典》第711条规定，财产所有权因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或转移。换言之，物权变动为债权行为的当然结果，不承认有物权行为。以买卖契约为例，依照《法国民法典》第1583条的规定，第三人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权也于此时在法律上由出卖人移转于买受人。所有权的移转以债权契约为根据，既不须另有物权行为，也不以交付或登记为生效要件，学说称为债权意思主义。

　　2、物权形式主义，以《德国民法典》为其典范。依此主义，买卖标的物所有权的移转，除须有买卖契约、登记或交付外，尚须当事人就标的物所有权的移转作成一个独立于买卖契约之外的合意。此合意是以物权的变动为内容，学说上又称为物权合意。《德国民法典》第873条规定，为了移转土地所有权，或为了在土地上设定某项物权或移转此项权利，或为了在此项物权上更设定某项物权，除法律有特别规定外，必须由权利人及相对人，对于权利变更成立合意，并将此种权利变更之事实，登记于土地登记簿内。《德国民法典》第929条规定，动产所有权的出让，必须由所有人将物交付于取得人，而且双方就所有权的移转，必须成立合意。如取得人已经占有该物时，仅须就所有权的移转成立合意。此种把当事人之间有关物权的合意与交付或登记作为引起物权变动的法律事实，即物权变动的物权形式主义。

　　3、债权形式主义，又称意思主义与登记或交付之结合，此种主义因以奥地利民法为其典型，故又称奥国主义。依此主义，物权因法律行为发生变动时，除当事人之间须有债权合意（债权行为）外，仅须另外践行登记或交付的法定方式，即生物权变动的效力。按照1811年6月1日公布的《奥地利民法典》，这一主义的基本要点如下：其一，发生债权的意思表示即为物权变动的意思表示，二者合一，并无区别。此与意思主义同，而与物权形式主义异；其二，欲使物权变动实际发生，仅有当事人之间的债权意思表示（债权契约）尚有未足，尚须履行登记或交付的法定方式。因此，公示原则所须之登记或交付，系物权变动的成立或生效要件；其三，物权的变动，仅须在债权的意思表示之外加上登记或交付即为满足，不需另有物权的合意，故无独立的物权行为存在；其四，既然无独立的物权行为存在，则物权变动之效力自然受其原因关系-债权行为之影响，因而所谓物权行为无因性也不存在。[3]

　　以上三种物权变动模式孰优孰劣，是一个在理论上众说纷纭的话题。但这已超出了本文的讨论范围。尽管论者对于我国未来的物权立法对物权变动模式的选择这一问题上仁智互见，但普遍认为我国现行立法系采债权形式主义的物权变动模式。我国《民法通则》第72条第2款规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这里所说的“合同”，是指买卖合同、互易合同、赠与合同等债权合同。“其他合法方式”是指继承、遗赠、征用、没收、法院判决以及强制执行等。该规定表明，一方面，以发生物权变动为目的的原因行为的成立和生效，并不直接导致物权变动结果的发生；另一方面，财产所有权的移转并不要求有独立的物权行为的存在，在一般情况下，债权合同加上交付行为即可发生所有权的移转。可见，作为民事基本法的《民法通则》采认了债权形式主义的物权变动模式。我国《合同法》第133条同样规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这两条规定中所说的作为例外情形的“法律另有规定”，主要是指民事特别法上关于不动产物权变动的规定。我国《城市房地产管理法》第40条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同……”第60条第3款规定：“房地产转让……时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记……”由此可见，我国立法对不动产的物权变动同样采认债权形式主义，以债权合同加上过户登记的方式来移转不动产的所有权。

　　笔者之所以用相当的篇幅来阐释物权变动模式问题，是因为对这一问题的不同回答将导致对民法体系内的合同效力、无权处分、风险负担以及交易安全等相关问题作出不同的制度安排。因为“物权变动模式的立法选择在运用民法的言说方式对特定社会经济交往关系作出描述和反映后，就会在逻辑上限定民法上一系列制度的具体设计或表述”。[4]本文对“一房数卖”的法律适用问题的探讨，即以我国现行法上债权形式主义的物权变动模式为逻辑起点，通过体系解释和利益衡量的方法，力求对这一问题作出符合法理的回答。

　　二、数个房屋买卖合同的效力在我国债权形式主义的物权变动模式下，不承认有独立于债权意思的物权合意，不承认有独立于债权行为的物权行为，更无所谓“物权行为的无因性”问题。物权变动的结果系因债权合同与登记或交付这一事实行为相结合而发生，债权合同的成立和生效是物权变动的前提和基础。考察“一房数卖”的法律效果，自然应从考察数个房屋买卖合同的效力入手。

　　“一房数卖”的基本法律特征就是出卖人以同一房屋为标的物，与多个买受人订立了房屋买卖合同。如出卖人甲将其开发的一套商品房先后出售给乙、丙二人，均订立了买卖合同，同时均未办理过户登记手续。此时，两份房屋买卖合同的效力如何？在审判实践中，有一种观点认为，虽然甲与丙订立了房屋买卖合同，但因双方交易的房屋已被甲先期出售给乙，因此甲、丙之间的交易损害了乙的利益，甲与丙订立的房屋买卖合同也因此而无效。[5]笔者对此持不同意见。

　　首先，合同当事人根据合同而享有的权利是一种债权。从权利的功能和作用形式的角度看，债权属请求权，其首要权能是要求他人为某种给付。所谓“给付”，指特定的行为，在合同债权场合，即双方当事人在合同中约定的某种确定的作为或不作为。特定的行为可能涉及到标的物，但权利人对标的物并没有直接支配或排除第三人干预的权能。附带地，与作为支配权的物权不同，作为请求权的债权不具有排他性，同一标的物上可以成立两个以上不相容的合同债权，如一物二卖，先后两个买受人都能够成立受让债权（请求给付），[6]先买受人不得仅以自己的合同债权成立在先为由而主张后买受人的合同债权无效。

　　其次，出卖人就同一房屋订立数个买卖合同的行为并不损害买受人的利益。如前所述，合同债权属相对权，不具有公开性和排他性，其指向的客体是债务人的特定行为，而非合同的标的物。因此，买受人无法也不必知道是否存在“一房数卖”的情形。在“一房数卖”的情况下，任何一个买受人在办理过户登记手续前都不能取得优先于其他买受人的权利，至于其买卖合同成立时间的先后则在所不问。此即债权平等原则。根据这一原则，各买受人均有权要求出卖人履行房屋买卖合同，移转房屋所有权。“基于先后买卖契约而生之此二重债权，系处于平等地位，并无位序关系，不因先后而异其效力。因此，前买受人及后买受人均得随时向出卖人请求履行债务。出卖人破产时，前买受人及后买受人均以同等地位参与分配。”[7]诚然，由于房屋属特定物而非种类物，最终只有一个买受人能够取得房屋所有权，实现合同目的。但没有取得房屋所有权的买受人可以根据买卖合同要求出卖人承担违约责任以填补自己的损失。

　　再次，“一房数卖”不属于我国《合同法》所规定的合同无效的情形。《合同法》从合同自由和鼓励交易的原则出发，对无效合同的范围作出了适当的限制。该法第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”可见，无效合同的本质特征是受其影响的利害关系具有涉他性，超出了合同当事人的范围。而“一房数卖”中的数个房屋买卖合同只涉及到当事人之间利益、风险的分配和责任的承担。因此，“一房数卖”本身并不能构成合同无效的原因。有疑问的是，如果后买受人明知或应知就同一房屋有买卖合同成立在先，是否是《合同法》第52条第3项规定的“恶意串通，损害第三人利益”的情形？前已论及，由于债权的相对性和平等性，后买受人与出卖人订立以同一房屋为标的物的买卖合同，这一行为本身并不对先买受人的债权造成损害，这已不符合《合同法》第52条第3项规定中的客观要件即“损害第三人利益”，也就不能根据该项规定认定合同无效。

　　最后，从利益衡量角度观之，认定合同有效更有利于保护买受人利益，更符合公平正义的观念，也更有利于维护市场信用。如果对“一房数卖”中订立在后的合同一律认定无效，则至少将产生如下不利后果：（1）使后买受人订立合同的目的彻底落空。在合同有效的情况下，后买受人因享有与前买受人平等的请求权，尚有可能取得房屋所有权。若合同无效，则使这种可能性完全丧失。（2）使后买受人无法获得违约救济。合同无效，买受人据以要求出卖人承担违约责任的基础即不复存在，其履行利益的损失无法得到充分补偿，至多只能要求出卖人承担缔约过失责任，赔偿信赖利益的损失。而信赖利益在范围上是不会超过履行利益的。（3）使交易成本增加，交易效率降低。如果对于成立时间在后的合同一律否定其效力，就等于要求买受人在订立房屋买卖合同前必须确定其他人与出卖人未就该标的物订立任何买卖合同，否则就要承担合同无效的巨大风险。然而由于合同不具有公开性，要达到这一目的几乎是不可能的。这无疑与合同法鼓励市场交易、促进经济流转的基本原则相悖，也不符合市场经济对交易便捷的基本要求。（4）不利于市场信用机制的建立。如果认为“一房数卖”中的数个买卖合同中只有订立在先的有效，出卖人则不必顾及自身资力是否足以承担数个合同的责任，进而任意缔结合同。交易中大量的合同被认定为无效，将极大地降低合同制度的可信赖程度，损害市场信用。

　　需要特别强调的是，在认定不动产买卖合同的效力时，应当将以物权变动为目的的合同与不动产物权变动本身区分开来。合同的成立、生效属于债权法的范畴，应当适用债权法、合同法的规定；物权的变动属于物权法的范畴，应当适用物权法的规定。在我国债权形式主义的物权变动模式下，债权变动和物权变动的法律事实基础是有明确区分的。债权变动法律效果的发生基于生效的债权合同，物权变动法律效果的发生基于生效的债权合同与交付或登记行为的结合。其中交付和登记是物权变动的公示方法，但公示方法的采用并非债权合同的生效要件，而是通过此类公示方法的采用，实现合同的交易目的即引起物权变动法律效果的发生。因此，未交付或未登记，其实质是出卖人未履行合同义务，是出卖人要承担违约责任的问题，而非合同不能生效的问题。《合同法》第135条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”据此，在房屋买卖情形，办理过户登记手续以使买受人取得房屋所有权是出卖人对买受人负有的合同义务，当然不能因合同义务的不履行而否定买卖合同的效力。否则，等于赋予不守诚信的出卖人通过对登记的控制任意使合同无效的特权，对买受人甚不公平，而且害及交易秩序。

　　三、房屋所有权的最终归属在我国债权形式主义的物权变动模式下，合同生效并不必然发生物权变动的法律后果，而是尚需与交付或登记相结合。交付和登记，使物权变动通过对外公示而获得了得以对抗一切人的绝对效力。而交付和登记的公信力的确立，也为维护交易安全提供了前提和保障。

　　（一）物权变动的公示原则

　　公示原则是物权变动的基本规则，即物权变动必须以一种公开的、能够表现这种物权变动的方式予以展示，并进而决定物权变动的法律效果的原则。作为通例，不动产物权变动的公示方式为不动产登记，动产物权变动的公示方式为动产的交付。根据我国《民法通则》第72条第2款以及《合同法》第133条的规定，按照合同方式取得财产的，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。此处关于“法律另有规定”的除外规定，主要是就不动产交易而言的。我国《城市房地产管理法》第60条第3款规定：“房地产转让……时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记……”可见，我国立法对房屋所有权变更登记的效力的规定系采登记要件主义，即房屋所有权依法律行为发生变动必须进行登记，而且房屋所有权变动的有效与否直接取决于登记是否完成。登记要件主义的理由是：法律行为仅仅是当事人自己的意思表示，但这种意思表示的后果，即物权的变动却要发生排他的效力；既然要发生排他的效力，它就应以一种公开的方式表现出来，使得人们从这种表现方式上知道物上有物权存在，即知道该物权有排他性，以此来消除交易中的风险。[8]

　　根据登记要件主义，“一房数卖”情形下房屋所有权的最终归属，只能根据登记来确定。在与出卖人订立了房屋买卖合同的数个买受人中，不论合同成立的时间顺序，也不论房屋被出卖人移转给哪一个买受人占有，只有最终得以登记的买受人才能取得房屋的所有权。未能取得房屋所有权的买受人可以向出卖人主张违约责任的承担。但如果数个买受人同时向出卖人行使请求权，或同时向法院提起诉讼，要求出卖人履行合同，应如何处理？该数个买受人是否应该就该房屋变价后平等受偿？笔者认为不可，理由如下：（1）各买受人享有的合同债权属请求权而非支配权，不具有就标的物优先受偿的效力。如果将这种效力赋予房屋买受人的债权，则明显侵害了出卖人其他债权人的平等受偿权，尤其在出卖人别无其他财产的情形更是如此。（2）各买受人根据房屋买卖合同所享有的请求权，其主要内容是请求出卖人移转房屋所有权，而非给付金钱。将作为标的物的房屋变卖后在买受人之间分配价款，实际上已经使数个买卖合同的目的一概落空。（3）在正常的交易环境下，一栋房屋的变价款仅与一位买受人支付的购房款具有等价性。因而前述处理方式将使各买受人的损失均得不到足额补偿，最后还是要诉诸出卖人的其他财产。笔者认为，“一房数卖”中数个买受人的债权具有平等性。这种平等性不仅体现在各买受人之间，同样也体现在各买受人与出卖人的其他债权人之间。另外，债务人是选择履行合同以消灭债务，还是选择不履行并承担违约责任，应属于债务人可以自由决定的范围，因为这二者并无法律责任的轻重之分，也符合民法上意思自治与自己责任的原则。因此，在数个买受人同时要求出卖人履行合同的情况下，应由出卖人自主决定将房屋所有权移转给何人。未能取得房屋所有权的买受人得向出卖人主张违约责任的承担。

　　值得注意的是，房屋权属文书的移转并不能代替登记成为房屋所有权的公示方式，更不能根据对房屋权属文书的占有来确定房屋所有权的归属。房屋权属文书，即通常所说的房产证，包括房屋所有权证和房屋共有权证，是房产登记机关颁发给房屋所有权人作为其享有房屋所有权的证书，但不能仅以对该证书的交付或占有作为房屋所有权已经移转的根据。按照我国现行的房屋所有权登记制度，房屋登记是房屋所有权的唯一公示方法，任何人均可以到登记机关通过查阅登记簿来了解某一房屋的所有权归属以及权利状态。而房屋权属文书只掌握在持有人手中，根本不具有公示所必须具备的公开性。而且，房屋权属文书的效力是从房屋登记簿的确权效果中派生出来的，只具有初步证据的作用。当房屋权属文书上记载的内容与房屋登记簿不一致时，应以后者的内容为准。因此，房屋权属文书的交付并不意味着房屋所有权的移转。

　　（二）物权变动的公信原则

　　物权的存在既然以登记或占有为其表征，则信赖此表征而有所作为者，纵使其表征与实质的权利不符，对于信赖此表征之人也不生任何影响，称为公信原则。该原则系以保护交易的动的安全为其使命，并以此实现交易便捷。参与交易行为之人，只需依公示方法所表现的物权变动从事交易即可，而不必再费时费力，详查标的物权利状态的实际底细。因此公信原则完全符合市场交易之便捷和迅速的要求，交易人不再担忧有公示方法所表现以外的物权状态存在，而遭受不测的损害。因此，交易的动的安全受到保障，公信原则于是成为近现代物权法一项重要原则。[9]在不动产交易场合，不动产登记的公信力是指不动产登记机关在其不动产登记簿上所作的各种登记，具有使社会公众信其正确的法律效力，具体包括：决定因法律行为发生的不动产物权变动能否生效的效力；权利正确性推定的效力；善意保护的效力；风险警示的效力。[10]

　　在“一房数卖”的情况下，公信原则对于保护善意第三人基于对登记的信赖而取得的利益至关重要。例如，甲将房屋转让给乙，但因房产登记机关漏登，在登记簿上所记载的房屋所有权人仍是甲。后甲又将房屋转让给不知情的丙，并办理了过户登记手续。丙随即向乙请求返还房屋。根据房屋所有权登记的公信力，即使登记错误或有遗漏，因相信登记正确而与登记名义人（登记簿上记载的所有权人）进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护。因此，丙将取得房屋所有权。而乙因此而遭受的损失则应由登记机关依照国家赔偿法的规定承担赔偿责任。

　　在存在错误登记的“一房数卖”中，后买受人欲得到公信力的保护以取得房屋所有权，须满足下列条件：[11]（1）须登记簿之错误不能从登记簿发现。登记错误，即登记与权利的实际情况不一致，且此种不一致不能从登记簿上发现。（2）后买受人须为善意。所谓善意，指后买受人不知登记错误且对不知无重大过失。如后买受人明知或依当时之情形应知登记有错误而竟未知，则非善意。同时，后买受人不能以信赖房屋占有人或房产证持有人为房屋所有权人为理由而主张自己为善意。非善意的后买受人不受登记公信力的保护。（3）后买受人与出卖人（登记名义人）之间的买卖合同，除出卖人并非真正权利人外，[12]别无其他方面的瑕疵。（4）须无异议登记。如果错误登记虽未获更正，但已有人提出异议并记载于登记簿上，此异议即具有阻止登记公信力的效力，而且可以在此基础上对不实登记加以矫正，从而从根本上消除登记上的权利与事实上的权利之间的矛盾。若登记簿上不存在此种异议，则不实登记的公信力仍然得以维持。

　　在不动产交易中，法律上还设有预告登记制度。所谓预告登记，是指为保全以不动产物权之得丧、变更、消灭为目的的债权请求权所进行的登记。在不动产交易中，因当事人双方买卖合同的生效与完成过户登记、移转标的物所有权之间尚有一定的时间差，而买受人的合同债权又不具有对抗第三人的效力，因此难以阻止第三人抢在买受人之前办理完过户登记手续，使买受人欲获得房屋所有权的合同目的不能达成。预告登记制度正是为了弥补买受人与第三人之间的利益失衡而设。预告登记并不使所有权发生移转，而主要是使买受人享有优先请求的权利，即赋予买受人的债权以对抗其他买受人的效力。在我国，商品房预售登记即具有预告登记的效力。“商品房预售登记的法律性质，与现房买卖中的产权过户登记完全不同。商品房预售登记所登记的并非房屋的所有权，而是房屋预售合同约定的债权。……商品房预售登记的法律意义既不在于制约商品房预售合同的债权效力，也不在于移转预售房的所有权，而在于经由预售登记这一公示程序，使商品房预售合同约定的债权取得对抗第三人的法律效力。”[13]例如，在“一房数卖”中，出卖人在与先买受人订立房屋买卖合同后、通过过户登记将房屋所有权移转给先买受人前，办理了预告登记的，尽管出卖人与后买受人之间以同一房屋为标的物的买卖合同为生效合同，但先买受人的合同债权因预告登记而具有了对抗第三人的效力，后买受人即不得向出卖人主张移转房屋所有权，而只能要求出卖人承担违约责任。

　　四、两个特殊问题

　　（一）关于无权处分在房屋买卖中，房屋所有权登记制度作为一种权利状态的公示手段，对无权处分行为的发生起到了相当的遏制作用。买受人于订立买卖合同前，只要查阅登记机关的登记簿，便可以对房屋的所有权归属以及有否权利限制（如是否有抵押权的存在）等情况一目了然。即便登记有误，登记名义人并非真正权利人，善意买受人的利益也受登记公信力的保护，该笔交易仍然产生与有权处分同样的效果。但这并不排除对房屋所有权的无权处分仍有一定的存在空间。在“一房数卖”中，比较典型的情况是，出卖人与先买受人订立了房屋买卖合同，并与先买受人办理了过户登记手续，其后又将该房屋卖给后买受人并与其订立了买卖合同。由于在第二份合同订立之时，房屋所有权已经移转给先买受人，出卖人对该房屋已无处分权，因此出卖人与后买受人之间的合同构成无权处分。

　　我国《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”对该条款的理解与评价，理论界争议颇多，未有定论。[14]由于本文主旨所限，笔者无意在此探讨该规定本身的合理性。笔者认为，法官在适用法律的过程中应当在本国立法所特有的理论背景下，从维护整个法律体系和各项法律制度的和谐统一出发，努力探寻对现行法的合理解释。

　　在债权形式主义的物权变动模式下，债权合同的生效并不直接发生物权变动的法律效果。因此，处分他人之物的债权合同的生效并不会导致真正权利人的权利丧失。在买卖合同中，出卖人是否享有对标的物的处分权，影响的是出卖人能否依约定履行移转标的物所有权的合同义务，而不能影响到合同本身的效力。而且，即便出卖人在缔约当时对标的物无处分权，也不能排除出卖人日后通过买受、互易、受赠、继承等途径取得标的物所有权的可能。若认定合同无效，则出卖人不必受该无效合同的约束，自然也无向买受人承担违约责任的可能；若认定合同效力待定，只有真正权利人追认或者出卖人取得处分权时方才有效，则将合同的效力和买受人的利益系于真正权利人或出卖人的意志，买受人完全处于被动状态，对买受人实有不公；若认定合同有效，则必将鞭策出卖人通过种种努力取得处分权并移转标的物所有权给买受人，以避免违约责任之承担。可见，唯有认定合同有效，才能最大限度地平衡出卖人（无权处分人）、买受人以及真正权利人之间的利益关系。

　　我国《合同法》第52条把违反法律、行政法规的强制性规定的合同规定为无效合同。那么，违反《合同法》第132条第1款关于“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”的规定而订立的合同，是否应认定为无效合同？王轶先生认为，《合同法》第132条第1款并非合同法上的强制性规范，而是倡导性规范，仅是诱导性地提倡一种立法者认为较佳的行为模式，并不对当事人之间的利益关系产生实质性的影响。法官在运用《合同法》处理合同纠纷时并无适用倡导性规范的可能，自然不能根据《合同法》第52条第5项的规定将无权处分合同认定为无效合同。[15]王轶先生同时认为，《合同法》第51条的规定，并非我国合同法上有关无权处分合同的一般规定，而是当当事人就动产标的物所有权的移转特别约定采用债权意思主义的物权变动模式时，有关出卖他人之物买卖合同为效力待定合同的规定。[16]此种解释是在尊重现行法的法律效力的基础上，在我国债权形式主义物权变动模式的背景下，依体系解释的方法得出的合理性结论，可谓用心良苦。从法律适用的角度看，笔者甚为赞同。但从完善立法的角度观之，有学者指出，《合同法》第51条与第132条第1款应予以删除，以简化法律关系，避免因理解上的偏差而导致法律适用上的混乱。[17]

　　综上所述，处分他人之物的合同，如果没有其他方面的瑕疵，仍然应为有效合同。至于买受人能否取得标的物所有权，在出卖人于履约之际取得了处分权的情况下，自然可以将标的物所有权移转给买受人；在出卖人仍然未能取得处分权的情况下，则买受人可以通过物权变动的公示公信原则和善意取得制度寻求救济，或者要求出卖人承担合同不履行的违约责任。

　　回到本部开头所引的案例。笔者认为应当区分两种情况来处理：（1）如果后买受人在订立合同时要求（明示或者可以合理地推知）出卖人须对作为标的物的房屋有处分权，那么出卖人将已过户给他人的房屋出卖给后买受人的行为应当构成欺诈，后买受人可以根据《合同法》第54条的规定撤销原合同，请求出卖人返还已付购房款及利息并赔偿损失；也可以对原合同中涉及违约责任等的救济条款加以变更，如提高违约金的数额，以衡平交易风险的增大。（2）如果后买受人在订立合同时并未对订约时房屋所有权的归属作出特别要求，那么后买受合同应为有效合同。出卖人如果未能在合同约定的履行期限内取得房屋所有权并移转给后买受人，就应当向后买受人承担违约责任。

　　（二）关于撤销权债权人的撤销权是指债权人所享有的对于债务人所为的危害债权的行为，可以请求法院予以撤销的权利。我国《合同法》第74条规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

　　在“一房数卖”情形，如果出卖人在与先买受人订立了房屋买卖合同后，又与后买受人订立以同一房屋为标的物的买卖合同，并与后买受人办理了过户登记，那么，对于先买受人而言，虽然出卖人可以通过买回房屋等方式重新取得房屋所有权以履行对先买受人的合同义务，但在实践中出卖人作出如此选择的可能性毕竟不大。而且这一方案还要依后买受人（已取得房屋所有权）的意思而定。因此，在这种情况下，先买受人承担的交易风险增加，合同目的很有可能落空。此时，先买受人能否行使撤销权以保全自己的合同债权？

　　作为房屋买卖合同标的物的房屋，在性质上属特定物。在给付特定物的债权中，如果债务人将该特定物的所有权移转给第三人，债权人是否可以以此种移转将导致其债权不能实现为由而请求法院撤销债务人的行为？通说认为，撤销权的行使目的在于恢复债务人的责任财产，保全全体债权人的利益，而不在于保障债务人能够向特定物债权人给付特定物。而且，撤销权行使的效力是直接变更债务人与第三人的意思表示的效果，对第三人利益影响甚巨。因此，只有在债务人移转特定物所有权将导致其责任财产减少、其资产不足以清偿债权人的债务时，债权人才可以行使撤销权。[18]申言之，在“一房数卖”中，只有出卖人移转房屋所有权的行为已经或将要极大地减少出卖人的责任财产，以致于先买受人请求出卖人承担违约责任的请求权难以完全实现或者根本不能实现时，先买受人方有权撤销出卖人与后买受人之间的买卖合同。

　　注释：

　　[1] 在社会生活中，不能完全排除一种可能，即后买受人故意实施或与出卖人恶意通谋实施旨在侵害先买受人债权、使其合同目的落空的行为。这种情况虽然在客观上也可表现为“一房数卖”，但并非交易行为的常态，在法律适用上也与“一房数卖”这一行为本身所具有的特殊性无甚关系，应属侵权行为法的范畴。受篇幅所限，此种情形不在本文的讨论范围。

　　[2] 王轶著：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第11页。

　　[3] 参见梁慧星、陈华彬著：《物权法》，法律出版社1997年版，第91-93页。

　　[4] 王轶著：《物权变动论》，第6页。关于“一房数卖”在不同的物权变动模式下的法律效果，可参见王轶著：《论一物数卖》，载于《清华大学学报》（哲社版）2002年第4期。

　　[5]《人民法院报》2002年10月29日第5版。

　　[6] 龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第127页。

　　[7] 王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（4），中国政法大学出版社1998年版，第164页。

　　[8] 中国物权法研究课题组（负责人梁慧星）著：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第108页。

　　[9] 梁慧星、陈华彬著：《物权法》，第75页。

　　[10] 参见中国物权法研究课题组（负责人梁慧星）著：《中国物权法草案建议稿》，第138-139页。

　　[11] 参见李开国著：《民法学》，西南政法大学1995年印刷，第375页。

　　[12]“不动产登记推定力的意义在于，对第三人而言登记下的名义人被推定为真权利人，其对登记不动产的处分为有权处分，纵使登记名义人实质上并无该项权利，对第三人亦发生与有权处分一样的效果。”（肖厚国著：《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第400页。）

　　[13] 李开国著：《对<合同法征求意见稿>若干问题的看法和修改建议》，载于《现代法学》1998年第6期。

　　[14] 代表性的文章有：梁慧星著：《如何理解合同法第51条》，载于《人民法院报》2000年1月8日第3版；王利明著：《论无权处分》，载于《中国法学》2001年第3期；王轶著：《论无权处分行为的效力》，载于《中外法学》2001年第3期；孙鹏著：《论无权处分行为》，载于《现代法学》2000年第4期。

　　[15]“倡导性规范与任意性规范，都与合同自由原则的确认和贯彻有关，也同样关涉合同当事人之间‘私’的利益安排，但倡导性规范与任意性规范仍有所不同。区别在于：任意性规范对于当事人利益的调整具有双向性，从而具有行为规范和裁判规范的双重功能。换言之，它既调整当事人之间的行为，又是法官对合同纠纷据以作出决断的依据。相比而言，倡导性规范尽管确定了合同当事人的行为准则，但却仅具倡导性，因而并非法官可以运用的裁判规范。《合同法》第10条第2款关于合同应当依据法律和行政法规采取书面形式的规定，第12条关于合同一般内容的规定……第132条第1款对于买卖合同出卖人资格的要求……即属此类。例如《合同法》第238条第2款规定：‘融资租赁合同应当采用书面形式。’假如当事人之间所订立的融资租赁合同并未依据此款规定采用书面形式，法官既不能据此认定合同不成立，更不得认定合同为不生效的合同。因为该款规定所确立的倡导性规范，是基于融资租赁合同所具有的履行期限长、交易金额高、交易规则复杂的三项特征，以及基于这三项特征所产生的两个必要性，即谨慎交易的必要性以及保存证据的必要性，而专门设置的规定。但该项规定，一方面仅关涉合同当事人‘私’的利益安排，另一方面仅具有诱导功能，不能发挥裁判规范的作用。”（王轶著：《物权变动论》，第208页注释①。）

　　[16] 参见王轶著：《论无权处分行为的效力》，载于《中外法学》2001年第3期。

　　[17] 参见陈本寒、周平著：《买卖标的之再认识》，载于《法学评论》2000年第2期；董学立著：《也论无权处分》，载于《法学论坛》2002年第3期。

　　[18] 参见王利明、崔建远著：《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社2000年修订版，第391-392页；崔建远主编：《合同法》，法律出版社2000年版，第132-133页。