论商品房按揭在物权法草案中的法律定性

　　[摘　要]中国房地产市场中所谓的商品房按揭分为楼花按揭和现房按揭两个阶段。该按揭只借鉴了英美法中按揭的名称而没有借鉴其实质，不可与物权法草案中与英美法中该制度相似的大陆法系让与担保混同一谈。本文着眼于两个方面的分析：一，应当将真正符合让与担保之实的担保种类由草案中的让与担保类型来规范；二，当抽象-一般的概念及其逻辑体系不足以掌握生活现象的多样表现形态时，应当借助类型的补助思考方式，它将概念的诸要素以不同的方式和强度予以结合，以此赋予固有的概念更为弹性的包容空间。

　　[关键词]概念，类型，诠释学循环，按揭，让与担保，期待权，所有权保留

　　立法者不需要原封不动地袭取法律生活中的类型，他可以借规整来增添新的特征……事物的本质正反映在丰盈的个别特征之中。

　　-拉伦茨

　　面对市场经济所催生的新型财产权担保化的需求，传统担保体系中的担保类型是否难以为继？当共同抵押，动产抵押，权利抵押，最高额抵押，最高额保证，固定式财团抵押，浮动式财团抵押，所有权保留，让与担保……这些新型的担保方式在交易中不断产生的时候，当市场创造了新工具，引入了新功能，成立了新机构的时候，法律所依据的概念也就渐渐失去了内在的一致性，规范它们的法律便处在一个探索的阶段。立法者尽其可能地用精确的概念来容纳典型的生活事实，但是仍然不能与特定的客体种类形成一一的涵射，概念的无限精确只能导致内容上的极端空洞。对此，我们要面临法解释学上的问题是：当新创造的合约安排不能依固有的三段论程序单纯地涵射时，如何让概念接纳更多的新的类型要素？

　　当概念不足以掌握多样表现形态时，应当借助类型的补助思考方式。类型同样也是从具体的事物中抽象出一般的特征，与概念不同的是，它在内涵上更为具体，它不是从中取出共性的要素而舍弃个性的要素，而是让这些要素保持一个结合的状态，要素之间可以增减，转化，从一个类型过渡到另一个类型，以此赋予固有的概念更为弹性的包容空间。正如拉伦茨在《法学方法论》中指出的：“在将特定的契约归属契约类型时，重要的不是个别特征的逐一吻合，具决定性的毋宁是‘整体形象’。如整体形象严重偏离‘通常类型’的话，大家一般将之归为特殊类型，或称其为‘非典型的形成’。” （1） 因此，如果整体形象不变，要素上有所增减变化的类型仍然可以由同一个概念所包容，如果整体形象偏离了通常的类型，则应当另生一个新的概念。

　　于是，物权法定主义引领之下的担保法便有了一次次相似的历程：从陷入困境到体系开放。要素增减而整体吻合的那部分新担保类型被接纳进原有的概念之中，扩展其内涵和适用范围，例如将抵押的标的物范围扩大至动产和企业的全部现有及将来所有的财产；而整体偏离通常类型的那部分担保类型则通过法典化的立法模式创设出新的概念，与旧有的担保形态并存于法典中，例如我国物权法草案中对让与担保的增设。（2） 人们习惯上也将之称为“非典型的担保”，原因正在于此。

　　在此方法论的指导之下，让我们把目光投向一类亟待法律定性的新的担保类型-楼花按揭与现房按揭。“楼花”一词首创于香港房地产界，即房屋尚在施工中便被“拆零”，分期分批地象花瓣一样地预售给消费者，楼花即由此得名。房屋竣工后楼花就现实地转化为现房。为了解决消费信贷的需求，商品房按揭成为新型的融资手段，但也给传统的民法学中的抵押权理论提出了新的思考。

　　我国现行法律对商品房按揭的法律定性尚无明确的规定，除了有个别的银行规定了试行办法之外，中国人民银行于1997年4月28日印发了《个人住房担保贷款管理试行办法》，1998年5月1日印发了《个人住房贷款管理办法》，对具有按揭性质的贷款管理办法进行了规定。但对按揭贷款当事人的权利义务规定不具体，而仅仅是从银行办理贷款的角度进行了规定。而实践中，住房抵押贷款仍呈不规范之势，导致各方当事人在操作中出现许多不规范的行为。因此梁慧星先生在其起草的《物权法草案》中指出：“考虑到许多地方已在房屋分期付款中采用所谓的按揭担保，因此有必要在物权法上加以规定”。

　　本次提交第十届全国人大常委会审议的物权法草案的担保物权编中，在抵押，质押，留置之外，新规定了一种权利移转型的担保方式-让与担保。许多学者认为楼花按揭和期房按揭都属于让与担保。王闯在《让与担保法律制度研究》里写到：“当前的房地产按揭的操作机制和让于担保的运作机理基本相同，没有将其作为让与担保之外的独立的契约类型之必要。” （3） “在楼花按揭中，按揭人必须将其对楼花的全部权益转让给银行，在现楼按揭中，按揭人须将其房屋的所有权转让与银行。”（4） 因此，他主张建立统一的让与担保制度，取消房地产按揭而使其为让与担保制度所涵盖。

　　也有许多学者在将现房按揭认定为抵押的问题上达成了一致的共识。但对楼花按揭的定性不一而足。基于楼花阶段担保人对楼花不享有所有权这一特殊性，有的界定为传统的抵押，（5） ；有的界定为权利质押 （6）；有的界定为让与担保，如王闯；还有的认为整合进现有的担保类型都有所不同，主张在创设让与担保制度的同时，将房地产楼花按揭制度作为一项独立的特殊的房地产融资担保方式继续保留并在草案中予以规定。（7）

　　为了探究我国实际操作中按揭的法律属性，本文沿着以下思路展开：一，房地产界按揭的实际操作步骤，二，什么是词源意义上的英美法中的按揭，三，什么是大陆法系中传统意义上的让与担保；四，中国房地产界的按揭与前二者的不同，具体包括：现房按揭的法律定位；楼花按揭与抵押，质押，让与担保的各自的异同点；五，楼花按揭类型应该整合进抵押概念；六，楼花按揭如何与抵押制度相融合。

　　本文的着眼点有二：一，中国的“按揭”是否属于词源意义上的让于担保或按揭，要看在实际操作中，楼花的期待权及现房的所有权是否实现了对银行的真正的让渡，进而得出中国的房地产界只借鉴了按揭之名而没有借鉴按揭之实的结论。二，用类型化的思考工具将中国所谓的“按揭”与抵押，质押等传统担保类型做比较分析，进而得出按揭类型应当归入抵押概念的结论，通过以上的分析，以期对尚无法律依据的司法部门正确处理房地产贷款纠纷提供若干合理的建议。

　　一，实际操作：我国商品房“按揭”的步骤

　　中国的商品房按揭是银行，开发商，置业者三方共同参加房地产经营开发的一种融资活动。在楼花阶段，置业者以所有权附停止条件保留在开发商处的房屋向银行申请贷款；楼宇竣工后，条件成就，房屋的所有权移转至置业者处，置业者以享有所有权的现房担保贷款债务的清偿。

　　按揭贷款业务已基本形成一套规则，具体操作流程如下：（一）房屋开发商与置业者签定《商品房预售合同》，并经房地产管理部门办理预售登记备案。同时收取一定比例的价金作为订金或者预付款，（二）购房人也就是借款人以《商品房预售合同》项下全部物业权利作为贷款担保物，向金融机构申请贷款并签定按揭贷款偿付合同，并到本市房地产权登记部门办理期房担保登记；（三）房屋竣工后，由借款人办理登记和过户手续，领取房地产权属证书，重新办理登记并交给贷款人保管作为抵押物；（四）置业人在合同清偿完毕后银行应当返还权属证书。届期不能清偿时，由银行通过法定程序拍卖变卖抵押物优先受偿或由开发商负责回购房屋。

　　在楼花阶段，开发商与置业者签定商品房预售合同后，置业者并不能依照合同即时取得其所购商品房的所有权。因为此时置业者所获得的只是房屋竣工后对该商品房的期待权，或者说是一种附条件的债权，不是一种现实的利益。而且具有不确定性，很可能因为开发商的欺诈行为或置业者本身，银行，或第三人及自然的原因而导致置业者这种权利无法得到实现。因此，对楼花按揭的法律属性的分析，应当着眼于两个方面：一，置业者是否将期待权或是附条件取得的物业权利的让渡给了银行；二，以房屋的期待权作为债务的担保与传统的抵押和质押有何不同。

　　在现楼阶段，房屋办理了登记和过户手续，房产证上的所有人为置业者，但置业者必须将权属证书的占有转移给银行。对此应着重分析：该对权属证书的占有是何法律性质？是权利的让渡吗？抑或是权利的质押？

　　二，回归古典：英美法中的按揭

　　要对本文的命题“楼花按揭”与“现房按揭”进行分析，首先要对按揭一词的内涵有真正的了解。

　　按揭是英美法中mortgage在香港的粤音译法，在英美法上，pledge与大陆法中的质权相对应，lien与留置相对应，charge作动词时为广义的担保，做名词时为债务负担或财产负担，与大陆法系中的抵押相对应，而mortgage则与大陆法中的让与担保相对应。（8） 关于让与担保，本文第三部分将会详细论述。

　　所谓按揭mortgage，是指债务人将特定财产权利转移给债权人，用以担保债权人的债权在约定的期限内得到清偿的担保形式。在英国法上，基本的按揭分为两种，普通法上的按揭和横平法上的按揭。前者是指把担保物的所有权-担保物权原（title）转移给按揭权人，按揭人保留对担保物的回赎权，债权人在债务人不履行债务时确定地取得所有权。后者是在普通法按揭允许的程度上对其进行干预以限制债权人取得所有权的不公平的行为，把担保物的收益权转移给按揭权人，按揭人留有回赎权。从按揭的标的看，按揭的标的十分广泛。早期的按揭标的主要为不动产，特别是以世袭地产设定按揭。后来标的的范围渐渐扩展，动产也被纳入了按揭标的的范围。此外，航空器，船舶等特殊的动产及保险单，股份，债帐，版权，专利权，信托基金利益等诉讼物（9） 均可以作为按揭的标的。（10）

　　当是在按揭当中，当债权额低于按揭物的价值时，债权人可以通过取消回赎之诉而确定的取得按揭物，这对债务人极为不公平。因此在1925年英国财产法引进了大陆法的登记制度和变价清偿两项制度，克服了上述缺点。因此从按揭的实现结果来看，已经与抵押并无二致。它们之间最大差别就在于，按揭发生权利移转，而抵押不发生权利的移转。

　　三，草案研究：大陆法中的让与担保

　　英美法上的mortgage如果从大陆法的观点来看，与让与担保并无二致。（11） 日本学者就直接将mortgage译作让与担保。二者在历史发展上是一脉相承的，英国法上的mortgage就是在罗马法让与担保的基础之上发展起来的。二者在构成要件，法律效力上大体相同。

　　1， 近代：从所有权移转型的担保到限制物权型的担保

　　现代大陆法系的担保物权滥觞于罗马法。在罗马法上，曾产生了三类不同类型的担保制度，即信托（fiducia），质押（pignus）和抵押（hypotheca）。信托，又称让与担保，产生于十二表法时代。指债务人或第三人以要式买卖和拟诉弃权的方式将要式物的所有权给债权人，但仍保留对要式物的占有，债权人则基于信用，于债务人清偿时将物返还于原主的担保方式。质押和抵押都是在让与担保制度之后才发展起来的。

　　日耳曼法担保物权制度的发展亦然：所有质-占有质-非占有质。所有质指，将担保物的所有权附条件让与债权人，用于担保债权的清偿。所附条件可以是停止条件也可以是解除条件。在附停止条件的情况下，若债务人不在清偿期内清偿债务，条件成就的，债权人可直接取得标的物的所有权，如果条件不成就，则债务人享有标的物的回赎权；而在附解除条件的情况下，通常由债务人制作标的物的出卖证书与债权人，在解除条件未成就之前，标的物的所有权在债权人之手，当条件成就，所有权就应当返还给债务人。（12）但是该制度本身存在着难以克服的缺陷：一，主债务清偿前所有权已经移转给债权人，如果债权人背信弃义将标的物移转给第三人，则债务人不能依照物上请求权要求返还。二，担保物无论价值高低，只能供给一个债权人做担保，不利于充分发挥担保物的价值。因此罗马法上的让与担保与日耳曼上的所有质后来都渐渐为质权和抵押权所取代。（13）

　　2， 现代： 从限制物权型的担保到所有权移转型的担保

　　王闯在《让与担保法律制度研究》一书中对让与担保在实践中复又推而广之的原因这样分析到：“……我们暂且不论抵押权登记和注销所需之成本，单论质权和抵押权的实行程序，便足以说明问题，即在担保权人因债务人届期不履行债务而实行担保权的时候，根本没有选择标的物处分方式的自由，而只能遵照强制执行法或者民事诉讼法所规定的公的实行程序进行。……为此，被誉为非典型担保制度的若干新型担保形式开始涌入担保法体系之中。”（14）

　　在梁慧星与陈华彬合著的《物权法》中，也提到：“就担保权之实现方式而言，所有权保留和让与担保等非典型担保由于标的物权利本身已在外形上归属于担保权人，因此，担保权之实行通常既简单又便捷，不必践行象实行抵押权和质权时需要的那些正规程序。”（15）

　　在陈本寒所著《担保物权法比较研究》中，写到：“让与担保与典型的担保物权相比，具有以下四个方面的不同特点：……（2）让与担保的设定并不以公示为必要，公示与否完全取决于当事人的约定；……（4）典型担保均为变价权，法律严格禁止当事人在担保合同中约定流质或流押条款，而让于担保则不受此限制，债权人既可以采用变价的方式，从担保物的变价中优先受偿，也可以直接以担保物的所有权冲抵主债权。但……为了保护担保设定人的利益，一般均要求采取变价清偿的方式实行担保权。”（16）

　　可见，让与担保为世人所接受的原因有二：一，可以依照当事人自己的选择来决定是否进行登记程序，如果为了交易便捷的需要可以不进行登记以减少成本，但不能对抗第三人。二，标的物的处分方式更为自由，可以选择采取归属清算型或者变价清算型。而以往的担保方式采取的都是变价清算型的方法，严格禁止流质及流押，如果债权人希望获得标的物的所有权，只有通过拍卖的方式才能得到实现；而在让与担保中，可以采取归属清算的方式直接取得所有权，并将多余的价款返还给债务人。省去拍卖等换价程序所耗费的交易成本。因此目前，让与担保成为在德日两国担保实务中最为旺盛使用的担保方式。

　　在第十届全国人大常委会第十二次会议审议的物权法草案的担保物权篇中，也借鉴了这一立法潮流，在原有的担保类型之外，增设了“让与担保”。第279条规定：让与担保，指为了担保债权的类型，将债务人或者第三人的财产转让债权人，债务履行后，债权人应当将该财产返还债务人或第三人，未履行债务的，债权人有权就就该财产优先受偿。

　　四，移植变异：我国房地产市场中的“按揭”名不符实

　　（一）现房按揭的法律定位

　　1，不现实：实际操作中并没有实现房屋所有权的让渡

　　我国现行的银行按揭业务中是否要将商品房的所有权让渡给银行，这是判定现房按揭的关键所在。房屋竣工后，房屋开发商代借款人办理房地产登记和过户手续，领取房地产权属证书，重新办理登记并交给贷款人保管。购房人实际是以登记着自己名字的的房产作为抵押向银行担保贷款的清偿，不论在购房者和房地产开发商的房屋销售合同中，还是在购房者和银行的贷款合同中，均未规定楼宇所有权的让渡问题，而都规定所购房屋的所有权于房屋竣工之时归购房人所有。它只让渡交换价值而非所有权益；房屋所有权证，土地使用权证属于证书的种类，只起证明的作用，它们由他人执管都不导致所有权的转移的法律后果。转移占有的目的在于为了防止出卖人一物二卖并防止买受人擅自转让房屋。

　　2，不经济：所有权让渡要付出比抵押更大的成本

　　如前所述，让与担保为世人所接受的第一个原因是在责任财产的分离方式上，可以不需要履行抵押当中的登记程序。就成本的节省来看，所有权的移转仍然需要一个外部的表征方式，否则第三人如何得知物上的真实权属状况？ 1925年的英国财产法也引进了大陆法的登记制度来完善本国的让与担保，意正在此。因此一方面是登记原则和手续的繁杂使当事人不愿增加交易成本，一方面是不具有公示效力的所有权移转将导致无权处分的更大的风险。两难之下，制度的设计者们只得摈弃原有的不需登记的做法，而设计出“以登记主义为核心的多元化登记模式”（17） 试问在楼房按揭中，势力弱小的置业者和背负着沉重的债权包袱的银行可能舍弃登记的花费而负担不稳定的风险吗？

　　另外，在不动产让与担保中，所有权移转的方式不仅不能省去公示的成本，并且还需要依据我国的契税法交纳契税。契税法是指国家制定的用以调整契税征收与缴纳之间权利义务关系的法律规范。现行契税的基本规范，是1997年7月1日国务院发布并于同年10月1日施行的《中华人民共和国契税暂行条例》。契税是以所有权发生移转变动的不动产（如土地，房屋权属）为征税对象，向产权承受人征收的一种财产税。因此，按照契税法的规定，所有权移转至债权人必须交纳一次契税；债务清偿后债务人行使回赎权，所有权返还至债务人手中时，又必须交纳一次契税。因此，让与担保中不动产所有权的让渡与回赎要交纳两次契税，要付出更高的成本，给银行和置业者带来除登记之外更大的程序与金钱负担。

　　3， 银行对房地产证书的占有并不成立权利质押。权利质权，指以所有权，用益物权之外的可让与的财产权为客体而成立的质权。（18） 权利质权的标的须为可让于的债权或其他权利。因此银行对房地产所有权凭证的占有不符合权利质押的构成要件。

　　4， 在香港的法律当中，已经在法律上明文规定现房按揭的法律属性是抵押。香港的法律中，房地产被视为产业，分为法定式产业和公义式产业，前者是法律承认的既存产业，后者是目前暂时不存在的产业，如楼花即是。根据香港《地产转让及物业条例》第44条的规定，自1984年起，以法定式产业担保的，必须以契约的形式设定抵押，而不可设定法定式按揭。该日之前设定的法定式按揭从该日起自动转为法定式按揭。（19） 此定性完全可以为大陆所借鉴。在一国两制的格局下，中国将出现一个国家内多种法系并存的格局，无论从大陆和香港现实经济交往的需要，还是从解决区际法律冲突实现法律的协调来看，应当尽可能在法律规定上特别是称谓上作到一致。

　　（二）概念与类型分析：楼花按揭类型与抵押概念的整体形象更为相似

　　当抽象-一般的概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，应当借助类型的补助思考方式，它将概念的诸要素以不同的方式和强度予以结合，以此赋予固有的概念更为弹性的包容空间。按揭是我国的银行在抵押担保实践中吸收，发展，变异英美法和香港法的基础上成长起来的一种新型的担保物权形式。（20）它与让与担保制度有着本质上的不同，但也是现有的抵押和质押制度所不能涵盖的。我认为，当在未来的物权法中另设一章规定让与担保，去规制那些真正具有让与担保之实的担保类型。同时，当维护现有体系的完整性与统一性，把楼花按揭归入到抵押的类型中。之所以要把楼花按揭归入抵押是因为：

　　1， 楼花按揭与让与担保有所不同

　　持按揭是让与担保观点学者有王闯与陈华彬。梁慧星教授在其主编的《中国物权法草案建议稿》中也认为楼花按揭的性质为让与担保。该观点认为，楼花按揭的标的具有特殊性，是购房人将其对对房地产的期待权和将来取得的全部物业权益转让与银行的贷款担保方式，符合让与担保的特征。将楼花按揭的性质认定为让与担保在于强调在借款人全部偿还债务前，按揭房产的所有权返还请求权归贷款银行。这样有利于督促借款人为最终取得房产期待权而尽力偿债。（21）

　　因此有必要考察现实中银行的楼花按揭业务。在大部分的楼花按揭合同中，都规定，按揭人将其与发展商签定的《房地产买卖合同》中所确认的，按揭人将来取得所有权的楼花作为担保物按揭与银行。并到当地的房屋产权登记处办理楼花按揭登记手续，加盖楼花按揭印章。〈房地产买卖合同〉的正本必须交由银行保管。

　　此处将〈房地产买卖合同〉的正本交由银行保管，并不意味着房屋期待权的让渡。诚如上文所分析的，商品房买卖合同只是一种债权文书，它的执管的移转并不能代表权利的移转。，房屋的期待权此时仍然归置业者所有。如果实现了让渡，那么在房屋竣工之前，置业者就不能依照合同的约定向开发商行使监督其履行的权利，如果开发商有合同欺诈或违约的情况发生，那么置业者居然不能行使保全债权的权利和要求开发商承担违约责任的权利，因为这项权利在楼房竣工前归银行所有，这显然不符合常理。

　　从楼花按揭的担保方式来看，实质是抵押加保证，中国的楼花按揭其实并没有转移和让渡业主的物业权益和期待权，而是在这个对物业的期待权之上设定了一个限制，在业主违背合同规定时由银行代位行使债务人的期待权而已。所以楼花按揭权实质上是抵押权和代位权的合体。

　　从楼花按揭的实现方式来看，与让与担保有很大的不同，其适用变价清偿而非归属清偿。不能由当事人自由选择是采取何种方式。因此，中国房地产界所说的按揭其实仍然是一种抵押，只不过对传统的抵押有所突破。因此有人这样概括：银行在按揭中只不过言按揭之名，行抵押之实而已。（22） 国内很多人认为楼花按揭就是让与担保的一种形式，是受语源上先见的影响之下作出的判断，并没有考虑到我国在实务中到底借鉴了什么内容。

　　2， 楼花按揭与权利质押也不同

　　主张将楼花按揭归入权利质押的观点认为（23） ，楼花预售合同中的按揭人事实上对楼花不享有任何真正意义上的可现实支配的物权，而仅仅是一种债权请求权和获得将来利益的期待权，置业者和开发商间的房屋预售合同的合同书仅仅是债权的内容载体和证明凭证。因此按揭人只能将对开发商的交付现房请求权作为担保的标的向银行提供担保。因此按揭人不能就尚未生产出来的产品设定抵押，但可以就该产品的交付请求权设定债权质押。可以纳入担保法第75条明定的三种情况之外的第四条的兜底条款中。

　　我认为银行虽然实现了对房产证的占有，但是这种法律定性是不足以有效地保护银行的权利的。因为届期不能清偿时，银行取得的只是对债权-对房屋交付请求权的权利，这是一种债权，效力上较物权的现实支配要弱得多。如果我们把楼花按揭届定为抵押，则债权人取得的是对房屋的变价，折价和拍卖的支配的权利，而且无须他人意思和行为的介入即可得到实现。所以从保护债权人的角度来说，规定为质押显得保护不力。

　　3，楼花按揭在整体形态上与抵押更为相似。

　　（1） 楼花按揭的实质是抵押权与代位权的结合体。银行在置业者在楼花阶段的分期付款上违反合同规定时，得以直接行使买方的权利，不是因为担保之时就发生了这种权利的移转，而是在违约时方能够行使。这是债权人享有代位权行使的表现。代位权是债权的保全中的一种，是债权人以自己的名义行使债务人权利的权利，当债务人享有对第三的权利而又怠于行使而使其财产应能增加的不能增加危害债权的实现时，债权人可以代位行使属于债务人的权利，以增加债务人的财产，从而使债权得到实现。

　　（1）楼花的物的属性的分析 ：楼花在物理上虽然未最终成型，但是在法律上可以特定化。所以楼花已经属于物的范畴，属远期现货。在香港被称做公义式财产。故楼花按揭和现房抵押一样，最终都是以房屋为出发点和归宿的。只要房地产商不违约及无意外事件，期房成为现房只是一个时间问题。楼花尽管不是现实中的房屋，但是购买楼花会造成将来确定地获得房屋的结果，买方在购买楼花时已经预付了一定比例的购楼款，也就具有了在法律上对楼房排他支配或管理的可能性。

　　（2）楼花的期待权的权利属性分析 ：在开发商与置业者之间成立所有权保留关系。合同法第134条规定，当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。在所有权保留买卖中，买卖双方当事人对标的物都享有一定的权利，买受人一方的权利称为期待权，出卖人一方的权利成为取回权。19世纪德国民法学说创设期待权一词以来，对附条件和附期限的法律行为的研究虽然极为精密，但是迄今为止仍然没有能够建立完整的期待权的概念。虽然对此定性不一而足，但是普遍在一个观点上达成了共识，即将期待权与民法上的权利观点相结合，认为期待权发生并且存在于取得特定权利的过程中，“为权利取得的必要条件的某部分已经确定的实现，但是独未全部实现之暂时的权利状态”，（24） “权利之取得，虽未完成，但已进入完成之状态，当事人已有所期待”（25） .

　　关于买受人期待权的性质，学说上意见不一，有形成权说，物权说，特殊权利说，债权说和物权化的债权说。本文支持物权化的债权说。因为形成权是仅凭当事人单方的意思表示而使权利发生变更或者消灭的权利，但是期待权是一种附期限或附条件方能向相对方主张的债权请求权。而且物权是对物的排他的现实的支配管领的权利，而期待权的实现无疑需要相对方意思与行为的介入方可实现。因此我认为，期待权在本质上是待所附条件成就时，买受人享有的请求出卖人移转标的物的所有权的债权。这就使得买受人的期待权包含了原本归属于物权效力的部分效力，如在一定条件下对抗第三人的效力。这就是债权的物权化。

　　在楼花按揭中，通过了登记两重登记手段。房屋开发商与置业者签定《商品房预售合同》，并经房地产管理部门办理预售登记备案；同时楼花按揭要到当地的房屋产权登记处办理楼花按揭登记手续，加盖楼花按揭印章，即经过了房地产登记部门预告登记的程序。预告登记（26） 是尚未成为物权的一切不动产请求权的保全措施。在附条件或附期限的不动产物权转让中，债权合同签定后，因当事人约定的条件尚未成就，权利取得人不可能在不动产登记薄中登记为该物权的权利人。虽然原权利持有人已经承担了债法上的出让物权的义务，但是该物权的取得人除了债法上的请求权以外，并无排斥第三人的权利。这种情况对权利的取得人来说是非常不利的。因此为了保全权利取得人的债法上的请求权，就创立了预告登记制度，是将物权法的规则适用于债权法，赋予被登记的债权法的请求权以排他的物权的效力，是保护尚未成为物权的一切不动产请求权的保全措施。预告登记的效力在德国法上有明确的定义，这在下文中还将详述。因此债权请求权就因为预告登记的手段而取得了类似物权的法律效力。

　　（3）符合现实中合同文本（27） 的本来意思。

　　A，一份中国建设银行《楼宇按揭抵押贷款合同》（商品房）的合同款项是这样规定的：

　　第一条 总则

　　……乙方（借款人）同意以所列房产的全部权益抵押与甲方（贷款人），赋予甲方以第一优先抵押权，作为偿还本合同项下的贷款的保证……甲方同意接受乙方以上述房产买卖合同的全部权益及房产买卖合同项下的抵押物，并接受丙方承担本合同项下的连带保证责任。……

　　B，一份中国工商银行深圳市分行的《商品房按揭（抵押）贷款合同》25的表述：

　　第一条 总则

　　……抵押人将所购置的楼花或现楼作为抵押物抵押给抵押权人，并以抵押权人为第一受偿权人。保证人（开发商）同意为抵押人承担保证责任。

　　通过这两份现实的贷款合同我们可以发现，借款人是把房产的全部权益“抵押”以买方，实践中用的最多的是“抵押”这两个字，而非“让渡”二字。因此，此时房地产的权益并没有转移给银行，所以王闯博士在他的《让与担保法律制度研究》中把楼花按揭定性为是权利的让渡是没有现实的依据的。

　　（6） 符合现行法律法规的传统称谓。

　　建设部1997年5月9日颁布了《城市房地产抵押管理办法》，第三条规定：本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房款后，由银行代其支付剩余款项，将所购商品房（此处指预售房）抵押给银行偿还贷款履行担保的行为。可见我国的立法已经将期房不仅当作买卖的标的物来看待，同时也在称谓上认可了可以当作抵押权的标的。还有以沿海开放地区的地方法规和部门规章为例，如《福建省抵押贷款条例》第9条第2款规定，“签定了依法获准建造的房屋或其他建筑物的合同，并预付价款的，购买人可就该房屋或其他建筑物设立抵押权，但应由房屋开发商提供担保。”因此在现有的法律法规对按揭采取抵押这个概念之时，虽然在采取这个概念的时候也许并没有对按揭的法律属性有明确的认识或是经过成熟的讨论，但是，如果我们现在的定位能够保持立法资源的称谓不变的基础之上作出选择，那无疑是最明智的。也是最符合人们的思维习惯的。

　　（7）是统一两个迅速转变的过程的称谓的需要。

　　在楼花到现房的过程相对是比较短的，央行在2001年6月26日重申了1998年的“零首付”禁令时，同时规定了借款人申请个人住房贷款买期房的，所购的期房必须是多层住宅结构封顶，高层住宅完成总投资的2/3.（28） 所从期房到现房以很快就实现了转化，故没有必要把这两个阶段的担保性质人为地区分开来。这样有利于称谓上的统一，也有助于实践中人们的理解。过于繁杂的法律规则会消耗更多的智力资源，会增加规则执行的难度，制造更多的社会冲突，这是立法者所应当避免的。所以，当法律复杂化增加的成本大于复杂化所要解决的问题的价值时，我们选择简化法律关系。首先体现在简化法律概念的称谓上。即：中国房地产界所说的楼花按揭就是抵押，同现房抵押。

　　五，诠释学循环：楼花按揭的类型要素的增减及如何与抵押制度融合

　　在楼花按揭中，担保期间它排斥适用抵押的某些重要规则，与传统的抵押权有所不同。在规整中，我们的目光必须往返流转于个案类型与抽象的概念之间，找到它们不同的要素，发现在统一的整体形象之下的个别要素的差异，观察要素之间是如何实现过渡，从一个类型过渡到另一个类型的。这在法解释学上又被称为“诠释学的循环”。正是在这样的往返对比中，我们才能找到类型之间的差异所在，对不恰当的差异应当予以消除，对正当的个性要素应当予以保留，赋予概念更大的包容空间，吸纳更多的类型。

　　1，标的物范围的不同

　　从物权法基本理论来看，传统的抵押权必须直接指向现存的具有一定交换价值的财产或者及时物化的权利，排除了以期待权作为抵押权标的的可能。其次，从现行法来看，我国最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第一百一十三条规定：“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押的，应当认为抵押无效。”由此可知，我国立法在抵押权生效上是以债务人对抵押物享有所有权或经营管理权为要件的。另外，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十六条第一款规定：“房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。”第四十八条规定：“房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理”。因此，根据担保的法理和现行法律法规规定，期房作为债权标的不能作为担保标的。

　　而楼花按揭期间，房屋尚未建成，按揭人无法取得预购房屋的所有权，此时只能依房屋预售合同享有对开发商的房屋交付请求权，只拥有将来取得房屋的期待权。因此楼花按揭类型的进入，突破了抵押的标的物的范围，扩大至所有权附条件移转的标的物之上，推动期待性的权益进入抵押标的物的范围。（29）

　　2，风险的承担不同

　　抵押权的标的物由抵押人占有和使用，因此抵押物的风险由抵押人承担，但是楼花按揭中的标的物的风险责任不是由按揭人承担，也不是由按揭权人承担，而是由按揭双方之外的第三人-房地产开发商承担。如果在工程竣工验收前楼房出现毁损，该风险由房地产开发商来承担，该工程如果有保险，所得的保险金应该交付按揭权人。

　　3，登记的方式不同

　　抵押合同签定后，应当办理抵押登记，抵押权自登记之日起设定。而楼花按揭应当将预售房屋的买卖合同或者抵押贷款合同向房地产登记部门备案或者预告登记。预告登记是将物权法的规则适用于债权法，赋予被登记的债权法的请求权以排他的物权的效力，是保护尚未成为物权的一切不动产请求权的保全措施。预登记制度是《德国民法典》中的一项重要制度。《德国民法典》第883条第2款规定：“在预登记之后对相关土地及权利的处分，如对请求权的实现造成妨碍或者损害者则属无效。此规定适用于以强制执行、扣押人情形下的处分或者破产管理人的处分。”在楼花按揭中，购房人已交付给了房地产商首期购房款，按揭银行也已将其余款项贷给购房人并交付给房地产商，房屋预售及贷款过程均经预登记。

　　4，它以按揭物的全部价值仅担保远低得多的借款债权（随着分期清偿债权额越来越少）而不能就超出部分对其他债权设定后次序的多重抵押。实务做法严格来讲是显失公平的，也不符合现行《担保法》的规定第54条。第54条规定，同一个财产上向两个以上债务人抵押的受偿的先后次序的规定。说明，同一个抵押物上就余额成立数个抵押权是符合法律的规定的，就算出现重复抵押的情况，法律也没有禁止性的规定。只要后次序的抵押权人没有异议，重复抵押同样成立并且生效。因为后次序的的抵押权人也因此而得到了更高的利息作为对价，高风险必定在债务上反映为高利息。所以仍然不违背公平等价的原则。这是实务中的不规范的格式合同的规定，应当按照担保法的规定加以修正。合同法41条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上理解的，应当作不利于提供格式条款方的解释。

　　5，原则上它不允许法律上处分。该做法违反了担保法解释第67条。解释第67条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍然可以行使抵押权，取得抵押物所有权的的受让人可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。造成这种局面的的原因纯粹在于银行的格式条款。而且允许抵押人转让抵押物就是所谓的炒楼花的现象，这对繁荣房地产市场是有好处的。但是银行的格式条款之所以作出这样的规定是出于国家对经济宏观调控的需要，避免房价恶性地被人为地抬高，以致出现想要房屋的人最终的不到房屋，而财富和房屋却集中在少数人的手中的现象，导致贫富差距的扩大和社会的不稳定因素的增加。所以从这个角度来看，银行的按揭条款不应当完全纳入到担保法的规定中来，它是有自己独特的宏观调控的目的的。

　　市场竞争中的人总是千方百计地创造出各种不同的合约安排，来组合各自的责任资产，以保证在授信者风险的增加的同时债权的清偿得到保障而不至落空。它们的有效运行需要运用法律解释学的方法对原有的概念和体系进行重构或补充，以获得系统严密的法律制度的支持和保障。楼花按揭和现房按揭问题的实质是我国的房地产市场在加入wto后，面临着世界性的竞争，在制度上出现的新交易方式与我国原有的担保法法律制度的冲突与对抗，旧有的体系无法包容新鲜的担保方式所带来的问题。概览全文，本文的结论有二：一，通过中国房地产界现房按揭的现实操作流程的分析，认为现房按揭的实质就是抵押；二，楼花按揭因其标的是一种期待权利具有特殊性，与抵押，质押，让与担保均有所不同。但鉴于物权法草案中并未规定以期房的期待权作为担保标的之新型担保方式，故笔者认为通过类型化的方式，将其归入抵押的类型之中更为合适。在本文对楼花按揭的法律定性中，概念整体要素的分析和类型的增减的分析的手段起到了重要的作用。拉伦次这样刻画类型对概念的形成的辅助作用以及形成概念的过程-“一再地闭阂，开放，再次地闭阂法律概念”的过程。（30） 概念正是通过这样的规整实现对更多类型要素的极大包容，概念的本质特征正反映在其丰盈的个别特征之中。

　　参考文献：

　　1.参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》第十章“让与担保”和全国人大法工委起草的《物权法（征求意见稿）》第二十七章“让与担保权”。

　　2.拉伦茨《法学方法论》343页

　　3.王闯《让与担保法律制度研究》p448

　　4.王闯《让与担保法律制度研究》p131

　　5.程力：《楼宇按揭对我国抵押权制度理论发展的影响》载马原主编：《房地产案件新问题与判解研究》P15-16

　　6.刘晋：《楼花按揭的理论研究与法律调整》 载马原主编：《房地产案件新问题与判解研究》及蒋万来：〈评我国房地产界对按揭的曲解〉载法学2004年第6期

　　7.《商品房买卖法律问题专论》P191

　　8.陈本寒：《担保物权法比较研究》p185

　　9.诉讼物指：普通法系所讲的动产和不动产来源于英国中世纪普通法诉讼程序之分。不动产（real property）来自对物的诉讼（action in rem），意指这种诉讼要求收回实体的特定的物。动产（personal property）来自对人的诉讼（action in personam），意指这种诉讼要求特定的人归还原物或赔偿损害。见余延满：《货物所有权的移转与风险负担的比较法研究》p7

　　10.陈本寒：《担保物权法比较研究》p187

　　11.陈本寒：《担保物权法比较研究》p363

　　12.陈本寒：《担保物权法比较研究》P12

　　13.陈本寒：《担保物权法比较研究》 p3-4

　　14.王闯：《让与担保法律制度研究》p9

　　15.梁慧星，陈华彬《物权法》第392页

　　16.陈本寒：《担保物权法比较研究》第361页

　　17.王闯：《让与担保法律制度研究》p236

　　18.梁慧星：陈华彬《物权法》p362

　　19.蒋万来：《评我国房地产界对按揭的曲解》 《法学》2004年第6期

　　20.《商品房买卖法律问题专论》P190

　　21.卢琼：《房地产楼花按揭研究》，载蔡耀忠主编：《中国房地产法研究》（第一卷），法律出版社2002年版，319页。

　　22.蒋万来：《论我国房地产界对按揭的曲解》《法学》2004年第6期

　　23.蒋万来：《论我国房地产界对按揭的曲解》《法学》2004年第6期

　　24.刘得宽：《民法诸问题与新展望》台湾中亨有限公司1980年版 p483

　　25.王泽鉴：《民法学说与判例研究》（1）中国政法大学出版社1998，p184

　　26.苏号朋：《担保法及其司法解释的应用与分析》p257

　　27.王闯：《让与担保法律制度研究 p460—467

　　28.蒋万来：《论我国房地产界对按揭的曲解》《法学》2004年第6期 p77

　　29.苏号朋：《担保法及其司法解释的应用与分析》p253

　　30.拉伦茨：《法学方法论》p16

　　中南财经政法大学·王莹