房地产业务刑事法律风险

所谓房地产业务中的刑事法律风险，是指房地产公司、企业在存续经营过程中，基于刑事法律规定所产生的，公司、企业（包括公司、企业人员）的犯罪风险或房地产公司、企业被犯罪侵犯的风险。

　　随着中国社会经济的日益发展，我国的房地产市场出现前所未有的火爆场面；而在司法理论界和实务部门，房地产公司高管犯罪、商业贿络犯罪等均成为一时研究和打击热点。因此在中国目前的经济和法律环境下，房地产公司、企业的刑事法律风险不仅存在，而且可以说是险象环生，也正因如此，对房地产公司、企业刑事法律风险进行研究，并在此基础上探索如何对公司、企业刑事法律风险进行控制和救济，对市场经济活动主体的保护和律师刑事非诉讼业务的开展，都无疑具有一定的现实意义。
　　
　　一、房地产业务中常见的犯罪类型

　　从房地产企业家和企业单位犯罪的类型来看，在企业设立、运作等各个阶段容易出现的犯罪大致包括以下一些：

　　（一）房地产公司企业的设立及终止环节

　　公司、企业的设立和清算破产好比自然人的出生和死亡，是一个生命的起点和终点。在这两个环节主要涉及虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪、妨害清算罪、虚假破产罪四个罪名。其中虚报注册资本罪应引起企业家们的足够重视。在中国，企业家们演绎着一个个企业从无到有、从小到大的传奇故事的同时，也存在着太多的浮躁和隐患。有的企业家不惜弄虚作假、制造泡沫经济，而最终却因涉嫌虚报注册资本罪而深陷囹圄。

　　《刑法》第158条规定：“申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。”所谓虚报注册资本罪，是指申请公司登记的个人或者单位，使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。认定本罪的关键是：

　　1、本罪的主体必须是申请公司登记的个人或者单位。

　　2、必须使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，且数额巨大、后果严重或者有其他严重情节。

　　（二）融资环节

　　融资即企业或个人筹集资金的行为与过程。简单地说就是根据自身状况，以及未来发展的需要，通过一定的方式，从一定的渠道向投资者和债权人筹集资金，组织资金的理财行为。房地产企业要维持正常的生产和经营，离不开证券发行、交易机构、银行系统的支持。房地产企业在与他们打交道的过程中，无论是证券融资，还是银行贷款，都必须严格按照有关证券、金融法规履行相关的手续。如果企业对相关的金融法规以及银行业和证券业的某些规范操作程序不熟悉，或者故意违反这些规定去操作，就很可能陷入某些犯罪分子的圈套，或者本身直接触犯刑法引起刑事法律后果。

　　违反证券融资的相关法律的禁止性规定，可能涉嫌以下几种犯罪：

　　1、未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，可能构成“擅自发行股票、公司、企业债券罪”（《刑法》第179条）；

　　2、在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，可能构成“欺诈发行股票、债券罪”（《刑法》第160条）；

　　3、依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，可能构成“违规披露、不披露重要信息罪”（《刑法》第161条）；

　　4、证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，可能构成“内幕交易、泄露内幕信息罪”（《刑法》第180条）；

　　5、编造并且传播影响证券交易的虚假信息，扰乱证券交易市场，造成严重后果的，可能构成“编造并传播证券交易虚假信息罪”（《刑法》第181条第1款）；

　　6、证券交易所、证券公司的从业人员，证券业协会或者证券管理部门的工作人员，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券，造成严重后果的，可能构成“诱骗投资者买卖证券罪”（《刑法》第181条第2款）；

　　7、行为人通过集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合、连续买卖,或者与他人串通相互进行证券、期货交易，又或者进行自买自卖期货合约等方法操纵证券、期货交易价格或者交易量的，可能构成“操纵证券交易价格罪”（《刑法》第182条）。

　　违反银行贷款融资相关法律禁止性规定的，可能涉嫌以下几种犯罪：

　　1、行为人以非法占有为目的，通过编造引进资金、项目等虚假理由的；使用虚假的经济合同、证明文件的；或者使用虚假的产权证明作担保、超出抵押物价值重复担保等方式，骗取银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，可能构成“贷款诈骗罪”（《刑法》第193条）；

　　2、以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，可能构成“高利转贷罪”（《刑法》第175条）；

　　3、以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，可能构成“骗取贷款、票据承兑、金融票证罪”（《刑法》第175条之1）

　　（三）施工、销售环节

　　国家对各类不同行业房地产的企业，都会有一些不同的特别要求， 并会制定或颁布特定的标准。有质量标准的要求，有安全生产方面的要求，有消防安全的要求，有环境保护方面的要求。如果这些方面的要求不能达标，企业是不可能从事该行业的。如果房地产企业在未达标的情况下从事生产经营，就必然面临相应的行政处罚。情节严重或者造成严重后果的，房地产企业及企业负责人甚至还有承担相应的刑事责任和民事赔偿责任。这些特定的要求，各行政管理机关都会规定在相应的行政法规当中，企业如果对这些法规没有足够的了解并予以充分的遵守，那么必将面临相应的法律风险，包括刑事法律风险。

　　此外，还应特别注意贿赂方面的问题，主要涉及：

　　1、行贿罪

　　《刑法》第389条：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
　　
　　在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

　　《刑法》第390条：对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

　　2、对单位行贿罪

　　《刑法》第391条：为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

　　3、对非国家工作人员行贿罪

　　《刑法》第164条：为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

　　（四）劳动用工方面

　　随着社会的进步，国家对劳动者的法律保护越来越多，越来越严格，房地产企业也应负起相应的社会责任，维护劳动者的合法权益。如果房地产企业不能按照劳动法及相关劳动人事法律办事，那么不仅可能引起企业和劳动者之间的纠纷，而且还可能涉及到承担刑事责任。

　　1、强迫职工劳动罪

　　《刑法》第244条规定：“用人单位违反劳动管理法规，以限制人身自由方法强迫职工劳动，情节严重的，构成强迫职工劳动罪，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

　　2、雇用童工从事危重劳动罪

　　根据《刑法》第244条之一的规定，违反劳动管理法规，雇用未满16周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或从事高空、井下作业的，或在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的，构成雇用童工从事危重劳动罪。

　　3、强令违章冒险作业罪

　　《刑法》第134条第2款规定：“强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。”

　　二、房地产业务中防范刑事法律风险的基本策略和方法

　　防范房地产业务中的刑事法律风险应当根据每个企业和企业家的具体情况，因人制宜，因地制宜。但是，有些基本的思想策略和方法则是所有的企业家必须掌握的：

　　（一）必须树立正确的经营管理理念

　　诚、信、礼、义曾是维系中华民族二千多年的道德准则，然而， 自中国改革开放后 ，在经济体制转变的过程中，很多人的价值观念发生了扭曲，“利益至上”成为很多投资者的经营理念，商场中尔虞我诈、弱肉强食的现象比比皆是。 但是，企业家现在必须清楚地认识到：随着我国法制经济建设的不断加强， 诚实守信已经不仅仅是一个道德层面的问题了 。背信弃义、见利忘义不仅会受到道德的谴责，更有可能被法律追究，承担行政、经济甚至是刑事上的责任。所以，无论市场竞争如何激烈和残酷，企业家必须树立和坚持“公平”、“诚信 ”、“ 等价有偿”等正确的经营管理法律理念，在这种理念的支配下，才能最大限度地避免刑事犯罪的风险。

　　（二）聘请刑事法律顾问是防范刑事法律风险的基本方法

　　现在，许多企业家都知道为企业聘请法律顾问，然而，几乎所有的企业家都只聘请了民事、经济方面的法律顾问，很少有人聘请甚至考虑过聘请专业的刑事法律顾问。在法律专业和法律服务越来越细分化的今天，没有任何一个律师可以做到无所不通，无所不精。民事、经济法律顾问往往不能为客户提供高质量的刑事法律服务。不少企业家等到糊里糊涂地当了刑事案件的犯罪嫌疑人时，才想到请一个刑事律师辩护。其实，这个时候请刑事律师往往为时已晚，律师通常只能“亡羊补牢”，却无力回天。所以，企业家有必要聘请专业的刑事法律顾问，利用他们知识、见识和经验，对企业和自己的重大经济行为和决策进行“监管”，及时避开刑事犯罪的风险。

　　（三）提高房地产企业的法律意识

　　提高法律意识不应是只停留在嘴上的一句口号，而应当在具体行动中贯彻落实：

　　第一、要掌握必要的法律知识。

　　虽然没有必要进行非常全面细致的学习和掌握很多具体的法律概念和规定，但是一些基本的、日常生活中经常可能接触到的法律常识还是应该具备的，比如，什么是犯罪、什么是故意、过失、主犯、从犯、刑事责任、民事责任、正当防卫、紧急避险、不可抗力、欺诈、显失公平、不当得利等等。

　　第二、重视内部法律培训。

　　在法治发达的国家的公司中，法律培训非常重要、培训内容非常全面。企业家不仅要聘请法务部人员或者外聘法律专家给他们高层管理人员提供法律培训，告诉他们什么问题该怎么做，而且还要对所有员工进行必要的法律培训。这种培训不仅是每年听一次课，而且还要考试，考试未通过的还要再培训、再考试。尤其是境外上市公司，企业高层管理人员更必须受到全面的法律培训。在我国，很多企业也很非常重视对管理人员和员工的培训，但这些培训主要集中在营销、生产管理、人力资源管理、财务管理等方面，很少有进行法律培训的。尤其是对企业高级管理人员，法律培训更是非常缺乏。因此，企业不时地出现各类刑事犯罪或者其他法律风险，我们也就不感到奇怪了。

　　第三、养成法务专业人员参于决策的习惯。

　　律师可以使企业家对于时刻高悬在头顶上的法律利剑看得更清楚，也更懂得如何防范企业所面临的法律风险。在企业做出重大决策之前，先聘请专业律师对决策涉及的项目计划进行合规性评估，发现其中存在的各种法律风险，合理预见潜在的法律风险，并提出修改、解决方案，防患于未然。

　　总之，重视、研究房地产业务中的刑事法律风险的防范，应对其中的刑事法律风险，应该是当前保证每个房地产企业健康发展的重中之重。