关于《合同法》第286条的适用问题

　　在我国的建筑市场上，长期存在着垫资进场的做法，由建筑商带着资金进入工地，为开发商建设工程。虽然国家有关行政机关多次行文禁止这种合同方式，但由于建筑业竞争激烈，许多建筑商仍然签订垫资进场合同。在这种情况下，一旦开发商出现债务危机，所有的风险都集中在了建筑商的身上。如何降低建筑商的经营风险？如何在开发商丧失资金偿付能力的情况下保证建筑商有合理的补偿？《合同法》第286条作出规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人将该工程协议折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，并优先受偿。

　　286条赋予了建筑商法定的优先权。然而，围绕这一优先权的性质，学术界和司法界展开了激烈的争论，有的认为这是一种留置权，有的认为这是抵押权，还有的认为这一权利就叫优先权。（所谓优先权就是优先于其他权利人主张自己权利的权利。）由于对权利的性质认识不一，在司法实践中，很少有法院依照286条的规定维护承包人合法利益。一直到2002年6月11日，最高人民法院通过给上海高级人民法院的一个批复，对286条作出了司法解释。但是，这个司法解释仅仅是针对上海高级法院的专题请示作出的，所以有大量的问题没有澄清。就解释本身而言，为建筑商行使自己的权利设置了新的条件，因此解释本身是不是超越了法律的规定，仍有争议。但不管怎么说，这个于2002年6月27日施行的司法解释毕竟缓慢地启动了《合同法》第286条。从这个角度来说，它的意义是非同小可的。

　　最高人民法院的2002年第16号司法解释一共5条，概括起来就是“一波三折”。首先，它确立了承包人的优先受偿权，规定“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。这一规定明确了优先受偿权是指优先于抵押权和其他债权。它的隐含意义就是，优先权不是抵押权，至少不是一般的抵押权，用学者的观点来看，它是法定抵押权。当银行的抵押权遭遇到《合同法》上的这一规定时，承包人可以优先于银行受偿。在司法实践中，法定抵押权是依照法律规定直接设立的，不需要办理抵押权登记。但是，有学者认为，法定抵押权成立的条件有以下五点：

　　第一，建设工程已经竣工。建设工程未竣工，不发生法定抵押权。建设工程未竣工而中途解除建设工程合同的情形，也不发生法定抵押权。

　　第二，必须是建设工程承包合同中所发生的债权。而且这里所说的建设工程承包合同仅指269条第2款所说的施工合同，勘察合同和设计合同不包括在内。在订立总承包合同后，再由总承包人订立分承包合同，转承包合同，仅总承包人享有法定的抵押权，分承包人、转承包人没有此权利。

　　第三，其债权为依照建设工程合同所应支付的价款。这里的价款不是市场交易中的商品价款，而是发包人依照建设工程约定应支付给承包人的承包费。包括承包人施工所付出劳动的报酬、所投入的材料和因施工所垫付的其他费用，以及合同发生的损害赔偿。学者将其概括为报酬请求权，垫付款项请求权，损害赔偿请求权。

　　第四，法定抵押权的标的物为承包人施工所完成的，属于发包人所有的建设工程（不动产）及其基地使用权，包括组装或固定在不动产上的动产，不包括建设工程中配套使用并未组装成固定在不动产上的动产。

　　第五，必须是不属于“不宜折价、拍卖的”建设工程。所谓不宜折价、拍卖的建设工程，应当解释为法律禁止的流通物，包括：公有物，如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施；公用物，如公共道路、桥梁、机场、港口，及公共图书馆、公共博物馆等。但国家机关的员工宿舍不属于公有物。

　　上述解释属于学理解释，对我们正确理解司法解释有很大的帮助。但是，这些学理解释本身毕竟没有法律上的效力，在学术界也还存在广泛的争论，所以，只能作为当事人主张权利时的参考。例如，法定抵押权是不是只能等到工程竣工才能行使，最高人民法院的司法解释已经作出了回答。最高人民法院把“约定的竣工之日”作为行使优先权的条件，实际上已经预见到了“烂尾楼”的问题，并非等到建设工程已经竣工才能行使优先权。再如，关于行使优先权的范围问题，最高人民法院的解释明确规定“不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，与学者的解释也不一样。还有，关于行使优先权的合同是否包括勘察合同和设计合同的问题，学术界也有不同的看法，我个人理解，《合同法》第269条明确规定，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，最高人民法院的司法解释应当与法律的规定一致（不过，在工程勘察、设计合同中一般没有第286条所规定的优先权问题）。但是，工程中的监理合同和承包商与供货商签订的材料设备供应合同不应该包括在内。

　　需要注意的是，最高人民法院的司法解释明确规定本规则是在“人民法院审理房地产纠纷案件和办理执行案件中”认定“建筑工程”承包人的优先权问题，这和《合同法》的规定是不是有些出入？286条的规定包含在《合同法》“建设工程合同”一章中，建设工程合同与建筑工程合同是不是一样？此外，最高人民法院认定在房地产案件的审理中可以适用286条，房地产案件是不是应该包括土地的开发、经营、租赁、信托、维修、综合服务等内容。如果是那样的话，司法解释是不是扩大了286条的适用范围？我个人理解，对286条的解释，应当与《合同法》的规定一致，不能随意的扩大解释。但最高人民法院在作出司法解释的时候，一定要注意法律上的明确规定。最高人民法院研究室的法官在接受记者采访时，对这一司法解释作出了说明，他认为“房地产纠纷案件”的提法，其实就是指人民法院日常受理的有关建设工程的纠纷案件，是在大房地产的概念前提下，把建设工程纳入房地产开发建设这一范畴内。（见《中国房地产报》2002年8月7日第4版）

　　其次，司法解释规定，消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。这一规定的核心是在承包人的优先权之上设置一个条件。有些媒体在报道中说，今后优先受偿的顺序是：消费者、建筑企业、设定了抵押的银行、一般债权人。（见《法制日报》2002年7月19日）这种理解是有些问题的。因为消费者的权利不是法律上规定的优先受偿权。只能说，在消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人的优先权不得对抗买受人。其实，这里面还有两种情况，一种是消费者已经办理了过户手续，取得了房屋的所有权，在这种情况下，法定抵押权就已经消灭了；还有一种情况是开发商尚未交房或虽已交房但尚未办理过户手续，房屋仍然归开发商所有，法定抵押权依然存在。在这种情况下，最高人民法院认为，只要消费者交付购买商品房的全部或大部分款项，优先权就不能对抗买受人。对这一规定，最高人民法院研究室的法官在接受《建筑时报》的采访时说：这种规定“主要考虑是，消费者购买商品房是一种生存的权利，同时它还关系到社会的稳定；而承包人的权利主要还是一种经营权利。生存权优于经营权受到法律保护，既是一种通行的做法，也是符合我们国家实际情况的”。关于这一点，已经有人提出异议。其理由有五点：

　　第一，建设工程（包括商品房）是由承包人运用一定的施工技术和管理方法，通过工人的劳动将资金物化而成的。发包人因为这一实际存在的建设工程包含这些内容，才有可能在其上设定抵押权或形成其他债权（如发包人与商品房买受人签订合同等），如果仅仅因为存在商品房消费者向工程发包人主张返还房款的情况，承包人不再享有优先受偿权的话，那么劳动者的价值也就无从体现。

　　第二，工程价款中相当部分属于施工人员的工资报酬，对于工资的优先受偿权，各国立法均做了保护，我国也不能例外。司法解释的规定，不符合社会主义法制建设的目的，也不利于社会稳定。

　　第三，从财产形成的过程来看，正是由于承包人的辛勤劳动，才使零散的材料形成可使用的工程，从而使其价值成倍增长，如果任由发包人的其他债权人从承包人所创造的价值中受益，而承包人的权益无法保障的话，显然有悖民法的公平原则。

　　第四，由于商品房的建设长期性、易变性和交易的复杂性，消费者应该在购房前了解商品房的开发建设基本情况，考察开发商应当具备的各种批准手续和开发建设的实力，去判断、分析和控制交易的风险。司法解释可能会鼓励消费者疏于控制交易风险，从某种意义上会导致房地产纠纷增加。

　　第五，在承包人行使优先权后，消费者仍然有途径、有可能使自己的权益得到保护。消费者可以通过协商、仲裁、诉讼的方式，维护自己的权益。在现实生活中，建设工程的价款大大低于商品房的市场价格，两者之间有相当比例的差价，承包人行使了优先权后，消费者仍有可能得到补偿或赔偿。

　　上述观点有一些道理。但是，也有学者认为，司法解释本身是完全正确的，因为286条规定的目的是为了在发包人和承包人的关系中达到平衡，补救承包人的不利地位。发包人与承包人都是经营者，保护承包人的利益也间接地保护了劳动者的利益。但是，对劳动者的保护只有在与经营者的利益冲突中才有存在的理由。劳动者与消费者均只在相对于企业和经营者的关系中，才处于弱势地位。国家在处理劳动者与企业主的关系中，要特殊保护劳动者；在处理消费者与经营者的关系中，要特殊保护消费者。劳动者与消费者之间不存在直接的利益冲突关系，因此不发生对谁特殊保护的问题。承包人的利益虽然包含了劳动者的利益，但毕竟属于经营者的利益。不应将承包人的利益等同于劳动者的利益。（工人工资只占承包费用的一部分，承包费用中工资外还包括材料费、管理费、技术收益、各种税费和企业利润即投资者的收益）。这位学者认为，将承包人的优先权绝对化，使其凌驾于消费者利益之上的主张，实质上是以保护劳动者为借口，以损害广大消费者的利益为代价，以保护作为经营者的企业利益。其本身就违反了我国法律保护消费者合法利益的基本原则，在法理上是站不住的。学者还认为，如果将优先权凌驾于消费者的权利之上，必将引发严重的社会问题。至于承包人的优先权不能对抗消费者权利的情况下，如何保护承包人的利益。学者建议完善“商品房预售房款存入专设帐户”的制度，降低经营风险。当事人也可以在建设工程合同中约定特殊的保护手段，譬如让与担保、存入指定等。

　　在现实生活中，还有一个问题需要澄清，那就是“大部分款项”如何理解？最高人民法院研究室的法官认为，如果房屋买受人已经支付的是定金，或者支付的购房款不足50%，那么承包人依然具有优先于房屋买受人的工程价款受偿权。在实际操作中，只要把握优先权的性质，处理消费者的权利与承包人的优先权关系就比较容易。有些消费者为规避优先权，可能会在司法解释发生效力前突击将房款交清，开发商也可能鼓励消费者将购房款交纳数额提高到50%以上，在这种情况下，承包人的优先权确实面临落空的危险。面对这些问题，承包人一是要及时主张自己的权利，一是要积极寻求其他的救济措施。

　　其三，司法解释规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。有人认为，建设工程的价款问题，国家有关部门有明确的规定，建设工程造价由直接费，间接费，利税组成，不仅包括工作人员的报酬和材料款，还包括企业管理费、现场管理费、财务费用等。司法解释缩小了承包人主张权利的范围，没有做到公平保护各方利益的要求。在实践中争论比较多的还有承包人的垫资款问题。最高人民法院法官的理解是，垫资是承包人在我国目前市场条件下不得已而为之的行为，同时也是一种国际惯例。如果承包人垫付的资金确实已经物化到建设工程中去了，这部分资金应该纳入到《合同法》第286条所称的“工程价款”的范围，并且应该优先受偿。如果承包人垫付的资金没有用到工程中去，这种情况属于企业之间的借款行为，具有明显的违法性，不能受286条保护。这里要注意的是：第一，垫资款的物化行为是一种事实上的履行行为，而不是指双方合同中的约定行为。第二，享有优先权的范围是指已经物化为工程的部分，而不是合同中约定的数额。第三，垫资不等于投资，如果双方约定，垫资之后可以分享建成后的建筑物的一部分，这里的垫资实际上就是投资。而投资的部分不能成为优先受偿的工程价款。

　　其四，司法解释规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。由于286条规定的优先权被一些学者解释为抵押权，而“抵押权是物权，不适用诉讼时效期间”的规定。但是，抵押权和所有权又有所不同，它是一种担保物权，不易长期存在。如果期限过长，对承包人有利，而对发包人和第三人不利。如果期限过短，则对承包人不利。为什么最后确定为6个月，最高人民法院研究室的法官解释是，在讨论时最高法院有争论，最后取一个折衷的观点，定为6个月。另外，行使权力的期限的起算点，在“自建设工程竣工之日起”之后加上了“或者建设工程合同约定的竣工之日”，其目的就是在建设工程尚未竣工但已经发生纠纷的情况下，给承包人一个行使优先权的起算点。最高人民法院在制定司法解释时，主要是针对工程结算款的问题，但同时也给出了未实际竣工或者工程烂尾情况下的期限起算依据。

　　值得注意的是，司法解释引入了“竣工”的概念，在实际生活中竣工分为承包人与发包人的“竣工交付使用”民事行为和“竣工验收合格”的行政性行为。前者一般是指发包人与承包人对合同的履行相互认可，发包人对工程进行了验收和接受，承包人的工程款也得到了确认。在一般情况下，竣工交付使用也意味着建设工程占有权的转移。后者则要复杂的多，它是在竣工交付使用的基础上，完成法定的行政许可手续。它涉及到政府机关里的建筑、规划、消防、卫生检疫、环保、住宅等一系列部门验收工作。有人认为，6个月的期限起算时间应以承包人与发包人之间的竣工交付工程时间为准。如果双方无法就竣工交付使用达成一致，那么应当考虑以建筑工程合同约定的竣工之日起计算。

　　有的律师认为，按照司法解释，就进度款打官司不能适用286条，但如果这个官司打赢了，而且工程已经竣工或已届约定竣工日，当事人就可以提出优先权问题了。但也有法官认为，我国建筑业的工程款支付方法很多，有“工程预付款”、“工程进度款”、“工程结算款”，如果通通以竣工为准，很难防止发包人中途逃跑，工程停建，承包人血本无归的情况出现。因此，如果强调以工程竣工为行使优先权的基础，则不符合建筑业的实际情况。如果未竣工验收，就允许承包人行使优先权，又违反民法原理，法院也缺乏可操作性。可行的做法是，要求行使优先权以工程竣工为前提，如果工程未竣工又拖欠工程款的，承包人可以通过诉讼来确认优先权和拖欠的实际数额。法院可依照生效的法律文书，予以执行。我个人认为，通过确权仲裁可以非常便利地达到目的。承包人的权利被确认以后，一旦工程竣工，不管是实际竣工还是约定竣工，承包人都可以行使优先权。从仲裁与诉讼的关系来看，仲裁案件时是否需要援引最高人民法院的司法解释还可以再讨论。

　　最后，司法解释规定“本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行”。许多人对这一规定不理解，认为这种解释闻所未闻。其实，这一条规定应该与第4条规定联系起来看。如果自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，那么现在许多承包人事实上已经丧失了优先权。所以，最高人民法院在作出司法解释时，将第4条规定的生效期限往后推迟了6个月，目的就是为了让那些事实上已经超过了6个月的承包人赶快通过诉讼或仲裁的方式来行使自己的优先权。这里需要注意的是，有些工程约定的竣工期限可能已经过去了许多年，甚至早在1999年以前就已经竣工，一直到现在工程的结算问题还没有解决。在这种情况下，当事人应该考虑诉讼时效的问题。如果法院已经作出判决，面临执行问题，当事人可以考虑在执行阶段提出自己的优先权问题。不过，还应当注意的是，我国的《合同法》于1999年10月1日实施，根据最高人民法院1999年12月29日作出的司法解释，《合同法》实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用《合同法》的规定。《合同法》实施以前的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用《合同法》的有关规定。笔者认为，建设工程产生的债权《合同法》实施以前不是没有规定，而是把它等同于一般债权，所以，对《合同法》实施以前的合同还不能适用优先权的规定。现在全国各地有许多烂尾楼，有的已经拖了近十年，处理这部分债权债务问题，不但要看一看当时国家法律的规定，特别是民法通则的规定，还要看一看当地政府颁布的地方政府规章。

　　还应当注意的是，行使优先权，承包人可以与发包人协议作价，也可以由承包人直接向法院申请拍卖。这一点和《担保法》第53条的规定是不一样的。该条规定，债务履行期届满抵押权人未受偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。依照《担保法》提起的诉讼是对人诉讼，也就是可以把债务人告上法庭。而依据《合同法》第286条的规定，发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人将该工程协议折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，并优先受偿。有学者将其概括为“对物诉讼”。在操作的过程中间，可能会出现提出异议的问题，在这种情况下，法院可能会终止执行程序，要求承包人另行提出确权之诉。由于在最高人民法院的司法解释中关于这一问题没有明确规定，所以今后各级法院是不是直接援引民事诉讼中的执行程序实现承包人的优先权还需进一步观察。有学者认为，承包人行使优先权的时候，应当注意以下程序：一是催告发包人。发包人在接到催告后，应当在合理的期限内支付价款。所谓“合理的期限”，依照《担保法》第87条的规定，债权人与债务人应当在合同中约定，债务人应当在不少于2个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定2个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。可见，合理期限最低为两个月，超过2个月的偿还期限均为合理期限。二是协议将工程折价。三是依法拍卖。（见江平主编《中华人民共和国合同法精解》中国政法大学出版社1999年3月第1版第223页）由于持这一观点的学者认为《合同法》第286条规定的优先权是一种留置权，因此认为可以援引《担保法》中关于留置期限的规定。这是需要再讨论的问题。

　　总之，最高人民法院的司法解释缓慢地启动了《合同法》第286条的规定，其意义深远。但是，该司法解释提出的问题比它所要解决的问题还要多，这是需要引起我们思考的。譬如，关于消费者的概念问题，在学术界本来已经发生了争论，司法解释使用了这个概念，但同样没有作出界定。有人认为商品房有商住楼和商办楼的区别，总不能把开公司购房人也说成是消费者吧。有人主张，购买商住楼并已合法办理预售登记或过户的，法定抵押权消失。购买商办楼并已合法办理预售登记或过户手续的，法定抵押权优于购房者的权利。商住楼的购买人与开发商签订了买卖合同，付清房款并已实际居住，但尚未办理登记、过户手续的，视具体情况分别处理：如合同约定，由开发商办理登记、过户手续而未办理的，法定抵押权仍然存在；如合同约定，由购房人办理而未按约办理的，应认定法定抵押权已消灭。这些解释都是学理解释，不具有法律效力。

　　此外，关于发包人与承包人的概念问题，此次司法解释也没有作出规定。有人主张发包人应该包括建设工程投资人、项目的立项人、建设用地的规划许可证和建设工程规划许可证的两证持有人，同时还包括项目建设的共同权益人和合法继承人。

　　关于承包人的问题牵涉到的问题更为复杂。现实生活中有分包，也有转包。转包一般是无效的，分包后的再分包也是无效的。有人认为，如果工程是总分包，发包人、总包人、分包人三方共同签订合同，那么总包人、分包人连带享有优先权。如果总分包与发包人签订合同，总分包人与分包人再签订合同，这种情况下如果发包人将工程款给了总包人，总包人没有给分包人，则分包人不享有优先权。

　　此外，关于《合同法》第286条规定的“不宜折价、拍卖”的建设工程如何理解，学术界也没有定论。司法界在理解上也有分歧。有人认为它是指公共建筑，有的认为凡是公共投资的都属于不宜折价、拍卖的建筑工程。还有的认为凡是政府投资的，都不可以折价、拍卖。全国人大法工委副主任胡康生同志主编的《中华人民共和国合同法释义》认为，第286条规定的不宜折价、拍卖的工程是指两种工程：一是由国家计委立项的国家重点工程；二是关系国家根本利益和国防安全的具有特定用途的建设工程，如卫星基地、导弹发射场、空战指挥部等。关于这个问题，还需要立法机构或司法机关作出立法解释或司法解释。如果各地法院在适用286条时，对不宜折价、拍卖的建设工程解释过宽，实际上是架空了承包人的优先权。所以，在这个问题上一定要有权威的解释。