关于商品房预售合同再转让制度的探讨

　　关于商品房预售合同再转让制度的探讨张中岭 一、商品房预售合同再转让的行为特征

　　1.预售合同债权转让无须事先征得出卖人同意。

　　2.买受人没有全面履行合同义务前提下所进行的权利义务转让，事先应征得出卖人同意。

　　3.买受人没有履行预售合同的任何义务时，买受人无权转让该预售合同，即预售合同中不存在债务转让。

　　二、预售商品房再转让的效力

　　(一).预售商品房签订转让合同的条件。

　　1.买受人与受让人或受让人与开发商应以合同形式明确合同主体的变更，如果仅存在债权让与，应由买受人与受让人签订债权让与合同。既有债权让与又有债务承担的，可由买受人与受让人签订债权让与合同，再由受让人与开发商签订债务承担合同。其中的债务承担合同也可以在第三人与买受人之间签订，但须经开发商同意方为生效。预售商品房再转让的是预售合同的权利义务，预售合同无效的，再转让行为将因标的不存在而无效。

　　2.买受人在未取得房屋所有权之前仅享有合同债权，但由于其购房的目的在于取得房屋的所有权，并维系其生存之必需，故对该项特殊债权有赋予其物权性予以特殊保护的必要。但实践中必须同时满足以下条件：(1)买受人已经交付全部或者大部分购房款。买受人交付的款项为购房款，而非为定金、保证金等;购房款数额应超过约定的购房款数额的50%。在按揭中，如果买受人已交付合同约定的首期

　　购房款，银行将买受人所贷款项直接支付给开发企业，应认定买受人者已付清全部购房款。(2)商品房买卖合同合法有效，此为法律保护合法行为原则的体现，也是买受人享有请求取得房屋所有权的前提条件。如果合同无效，买受人即使基于消费者的特殊身份，也不能基于无效合同请求取得房屋所有权。并且，现实中还大量存在房地产开发商利用便利条件，以家人、亲戚、朋友、职员等的名义签订大量的虚假商品房买卖合同和虚假按揭合同，侵犯其他权利人合法权利的现象，因此应严格审查合同效力。(3)商品房预售合同已登记或者房屋所有权已登记转移给买受人。我国实行不动产物权登记生效主义，即经登记后才取得物权，未经登记，权利人仅享有债权，不能与物权的受偿处于同一参照系上。由于不动产物权登记是不动产权利彰显的外观形式，具有公示公信力，且预售合同登记具有保全债权的物权效力。如果再转让合同未为登记，或者买受人尚未转移产权，该受让人仅享有合同债权，是不能对抗物权的。

　　(二).再转让标的物的权利归属及纠纷处理。

　　1.依照《合同法》关于合同转让的规定，即第80条及第8 4条规定。《合同法》在债权让与上采通知生效原则，该做法是合理的。是否对受让人予以优先保护，是一个时代的政策价值取向问题，并从现有法律规定出发对再转让过程中出现的处分权提出浅见。根据物权优先于债权的原理，受让人能够对抗工程款优先权的权利性质应为一种物权，或为一种具有物权性质的

　　特殊债权。在同一财产上并存多项物权性质的权利时，其受偿的先后顺位应由法律明确规定。通常而言，同一标的财产上并存多项物权或物权性质的权利时，应遵循法定权利优先于意定权利，同一性质的权利并存时以权利成立的时间先后定其受偿顺位，成立在先的权利优先于成立在后的权利。虽然受让人对房屋有请求转移所有权的主张，但法律对抵押权的实现有明确规定，在法律未对受让人权利和抵押权的受偿顺位作出明确规定时，我们不能以三段论推出受让人对房屋所有权的请求优先于或者能够对抗抵押权，应以权利成立的先后次序，优先顺位保护有效成立在先的权利。受让人权利能否优先于抵押权，应区分不同情况而定。预售商品房的再转让之所以属于合同转让行为，是因为买受人尚未依房屋所有权之期待权从开发商处继受房屋所有权。若承购人办理了房屋产权登记，取得房屋所有权后发生的转让行为按一般的买卖行为处理。

　　2.对于呈现的房地产开发商重复出售，各买受人及受让人之间就同一标的房屋发生权利冲突时如何处理无明确规定，而这一问题是司法实践中必须面临的问题。笔者认为，应分别以下情况处理：

　　(1).部分合同已经登记，部分合同未登记，买受人及受让人之间权利冲突的处理。

　　[1].买受人及受让人均未入住，但有的合同已为登记，有的合同未登记，买受人及受让人都起诉要求办理产权转移登记手续的，宜并案审理，根据合同登记的对抗效力，优先保护已为登记的买受人或受让人，判令出卖人履行转移房屋产权给登记买受人或受让人的义务。未经登记的买受人或受让人不宜列为诉讼第三人，但登记买受人或受让人未交清的购房款，应由未登记买受人或受让人优先受偿。

　　[2]如果买受人明知该房屋已经预售并在转让他人，而恶意签订买卖合同并办理登记的，根据民法诚实信用和公序良俗的原理，恶意损害第三人利益的权利不受保护，其登记合同的权利不能得到保护。未登记的受让人可以行使撤销权，请求撤销登记合同，保护自己的合法权益，但应承担举证责任。

　　(2).合同均已登记，但房屋均未入住的，买受人及受让人之间权利冲突的处理。根据相关法律、法规的规定，房屋买卖合同登记产生两方面的效力，一是对出卖人就该标的房屋的处分权进行限制，二是产生公示公信力并得对抗第三人。房屋买卖合同已登记，买受人或受让人均未入住时，由于合同登记是权利外观显征的标志，应当根据登记的先后顺序确定顺位，登记在先的权利人应当相对于登记在后的权利人得到优先保护。如果买受人或受让人均起诉请求办理产权转移登记手续，应按照登记的先后顺位，判令出卖人履行转移所有权给登记在先的买受人的义务。登记在后的受让人可以向出卖人主张违约责任，并可就前登记买受人未交清的购房款优先受偿。同样，应区分善意登记与恶意登记的不同情况，体现恶意不受保护的诚实信用原则，维护交易的安全。

　　(3).房屋已经入住，买受人及受让人权利冲突的处理。不动产房屋的权利外观显征是登记而非交付，此与动产的权利外观显征不同。受让人入住房屋的行为，表明出卖人已为交付(部分履行)，受让人已为占有使用。在受让人占有使用该房屋与其他买受人发生权利冲突时，首先应审查其行为是有权占有还是无权占有，无权占有不受法律保护。

　　(4).合同均未登记、房屋均未入住的，买受人与受让人之间权利冲突的处理。债权具有相对性和平等的顺序性，基于债权平等的原则，债权之间本无所谓优先的问题，人民法院可判决出卖人向任何先起诉的买受人或受让人履行合同。但由于同一标的房屋上只能存在一个所有权，不能由多个买受人对同一房屋分别享有所有权。

　　在买受人或受让人均已交付全部或者大部分房款，但均未办理合同登记，且房屋均未入住时，起诉请求办理产权登记手续的，原则上应以诉讼的先后，结合合同有效成立的时间先后顺序为判断标准，就同一财产对已经起诉的当事人按照合同权利有效成立的先后顺序确定所有权归属。为避免同一法院或不同法院就同一标的房屋分别判归不同权利人所有的尴尬现象，确保审判的法律效果与社会效果的有机统一，对于分别起诉的案件在同一法院的，宜按照一般共同诉讼合并审理，依据审理查明的事实，依法判令被告履行转移房屋产权给最先成立合同的权利人的义务;案件在不同法院的，能移送的尽量移送到同一法院合并审理。

　　三、预售商品房再转让的风险及防范措施

　　(一).在房地产预售过程中存在诸多风险，为明确几种交易环节所出现的问题，笔者把以下现象共同商榷。

　　1、警惕预售宣传陷阱，一些不法房地产商及恶意炒房者在办理转让手续时，一般都许诺所预售房屋有优美的环境、高尚的品位、完美的配套设施、周全的物业管理。受让人接收所购的房屋后才发现实际情况与承诺大相径庭，配套迟迟难以落实，物业管理更是质价不符。受让人为此讨“说法”时,房地产商往往以合同中对此并未约定或已合同再转让为由推卸责任。因此，受让人在决定预购商品房前，一定要认真阅读房地产商提供的售楼书、广告等材料，了解买受人为什么匆忙另行转让。

　　2、认清预售再转让合同中的“猫腻” ，在建商品房必须达到一定的工程进度、具备一定条件、依法取得预售许可证后才能预售。而个别房地产商为了抢占市场，在根本步具备预售条件、甚至在建设用地尚未动迁的情况下，就要求买受人交纳相当额度的定金。房地产开发商如果最终不能获得预售许可证，买受人了解情况后急于推卸包袱，甚至赔付差价转售第三人，则签定的合同就不具有法律效力，而合同的无效是由房地产商的过错所导致，但受让人却对此知之甚少，致使再转让行为极易陷入一个进退两难的怪圈。

　　(二).目前，对于预售商品房再转让并没有法律上明确的规定，笔者认为至少应

　　当从以下几点加以防范。

　　1.提高再转让条件，全面推进网上备案登记和查询制度。既然房地产管理法要求商品房预售合同报房产管理部门和土地管理部门登记备案，那么，转让预购商品房也应办理变更登记手续。一旦在互联网上建立了该楼盘的公开信息查询网页后，并要求开发商必须在售楼现场提供网上查询系统，签订再转让合同与网上联机备案同时进行，有效地阻止“一房多卖”“恶意转让”的不法行为。

　　2.聘请专业人士，提供法律服务。商品房交易，在许多国家和地区都被认为是一个重大的法律行为，为寻求保护，买受人通常聘请房地产业专家、律师等专业人士介入购房行为，以完善相关手续。特别在当前金融危机尚未结束的复杂形式下，购房是人生中一大消费重锤，如果草草行事、盲目签订购房合同，在产生纠纷时后悔不已。有经验证明，有专业人士参与，特别是律师的参与，能有效协助审查房地产商及转让人的诚信、资格等表明真实、合法、完整的相关手续，督促合同登记的办理，最终防范再转让的履行风险。虽然，法律、法规并没有规定律师参与商品房预售合同中的强制性或建议性规定，但考虑维护公平、安全的房地产交易秩序，笔者认为应当借鉴某些国家的成功经验，在相关法律、法规中设立类似的条款，减少再转让制度的风险，让房地产交易的安全得以保障。

　　3.限制商业炒作及幕后操盘。在房地产市场中，容易出现少数经济实力雄厚的大炒家垄断市场的情况以及房地产销售人员对楼盘恶意销控。对这种不正当的竞争行为应当加以适当的限制。限定那些雇人抢先排队及登记买号的投机商，照顾那些真正买楼的居民;限制房地产公司内部职员及商业伙伴私下大批虚假认购楼盘和任意转让楼花等。在当前税务部门加强再转让行为完善税收的情况下，我们更应该完善房地产交易立法，加强预售再转让市场的各项管理，通过对再转让的获利进行高额征税，来控制、调节再转让交易，对房地产预售市场中的不正当行为进行限制，以避免恶意的投机炒作行为，促进我国房地产市场的健康稳定发展和维护社会稳定。