财产保全担保中的抵押及登记问题

某县房管局询问：我县董某因追讨工程款，已在外市法院立案，董某要求对被告人的财产进行诉讼保全，但法院要求原告董某提供担保，董某便请该市一家担保公司向人民法院提供保证。担保公司要求董某提供反担保，董某将坐落在我县的1幢别墅作为抵押，并会同担保公司到我局申请抵押登记，我局觉得这种抵押和平时所受理的抵押有很大差异，不敢贸然受理。在诉讼保全时，以房产抵押作担保或反担保的，登记机构是否可以为之办理抵押登记?

金绍达：在申请人向法院申请财产保全时，为避免财产保全申请错误，给被诉人造成经济损失，人民法院依据《民事诉讼法》的规定，可以要求其提供财产担保，以保障诉讼程序的顺利进行。

在司法实践中，这种财产担保大多采用保证金的形式，即由申请人将一定数量的货币交付于人民法院作为担保。如果是这种担保，就和房屋登记没有直接的关系。但近年来，已经出现以房屋作为担保的情况：一种是申请人直接以房屋作为担保，另一种是由第三人(有的为担保公司)向人民法院提供担保，并要求申请人提供反担保，而很多申请人是以房屋抵押作为反担保。对于这类抵押，登记机构是否可以为之办理抵押登记，就成了可以探讨的问题。

如果直接以房屋作担保，是由当事人向人民法院提交格式的“财产保全担保书”和房屋权属证书，这种担保并不以登记为生效的要件(最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十二条中规定了“当事人提供财产担保的，人民法院应当对该财产的权属证书予以扣押，同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续勺，登记机构只是协助法院将该房屋进行查封，查封的目的是保证日后可以执行，而与担保的生效无关。在这种情况下，房屋登记簿上记载的是查封信息，并非抵押登记信息。

在财产保全中申请人以房屋抵押作为反担保时，如何登记则成了一个问题。

《物权法》第一百七十一条规定：“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。

第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。”

这一规定指的是民事上的债权和担保及反担保，担保是为了实现其债权，提供反担保的是债务人。而在本案中，人民法院与财产保全申请人、担保人之间并不形成民事上的债权债务关系，法院并不是以债权人的身份、而是以国家赋予的公权力提出这一要求。当事人提供担保也不是出于自愿，因为《民事诉讼法》第九十二条规定：“人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保：申请人不提供担保的，驳回申请。”因此，学界有人认为这种担保和反担保并不适用于民法对担保的规定。

也有一种观点认为，向人民法院提供财产担保虽然不属于民事行为，但第三人提供担保后，要求提供反担保则是一种民事约定，因此可以按正常的反担保办理抵押登记。

这种观点在理论上存在的一个问题是：谁是主债权人?法院肯定不是，而抵押人要么是债务人，要么是第三人，所以也不是债权人，剩下的就是担保人。债务人可以同时是抵押人，而债权人不可能同时是担保人，否则这种担保就没有实际意义，所以担保人也不是债权人。

这种观点在登记实践中也存在问题：对于民事活动中的反担保，当事人能按规定提交所有的登记文件，登记机构可以正常受理。财产保全中的反担保则不然：建设部《城市房地产抵押管理办法》第二十六条规定，房地产抵押合同应当载明的主要内容应当有“主债权的种类、数额”；《房屋登记办法》第四十三条在规定申请抵押权登记应当提交的文件时，要求提交抵押合同和主债权合同。而在财产保全中的反担保，当事人无法提供主债权合同。

因此，这种以房屋抵押作为担保的方式，有别于民事活动中的房屋抵押，按现行规定，登记机构无法受理。

但设身处地为当事人着想，确实也存在问题：双方自愿设定抵押，在双方约定的事项出现以后，抵押权人可以行使抵押权，这样就能保证向人民法院提供担保的第三人的利益。如因不能进行不动产物权登记而使抵押权不能生效，就不利于保护第三人的利益，有的第三人还会因此而不再愿意为财产保全中的申请人提供担保。

如果在今后的立法中能把这种反担保作为一个特例，允许其进行抵押登记，并在提供的登记文件上也作出相应的规定，将有助于这一问题的解决。