房地产抵押权的设定

一、设定抵押权的原则与范围

(一)设定抵押权的原则

1、房地合一原则。房屋抵押权，是指该房屋占用范围内的土地使用权同时设定抵押权。不存在只设定房屋抵押权而土地使用权分离在外的情形。如果以出让取得的土地使用权抵押，则地上建筑物也同时设定抵押。

2、依法登记原则。房地产设立抵押，虽是当事人双方意思自愿的行为。但行为的最终生效都受到我国法律规范的制约。《城市房地产管理法》第六十一条对此作了明文规定："房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。"《担保法》第41条规定："抵押合同自登记之日起生效"，第43条第二款规定，"当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。"



(二)设定押押权的范围

设定抵押权的范围是指可以作为抵押房地产的范围以及抵押担保的范围这两个方面。首先，从可以作为抵押房地产的范围看：《城市房地产管理法》第四十七条规定："依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。"即允许抵押的房地产主要分两大类：一是房屋所有权。二是以出让方式取得的土地使用权。在这范围之内的房地产均可设定抵押权，但在这范围之外的房地产则不能设定抵押权。建设部的规章《城市房地产抵押管理办法》第八条对不能设定抵押的房地产作了列示性的规定：1.权属有争议的房地产；2.用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；3.列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；4.已依法公告列入拆迁范围的房地产；5.被依法查对、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；6.依法不得抵押的其他房地产。

上述第6项涵盖面甚广，例如通过行政划拨、通过出让取得土地使用权而尚未建有地上房屋及其他附属物的土地使用权，集体所有土地被证用范围之内的房屋，未依法登记领取权属证书的房地产等。所谓权属有争议的房地产是指在诉讼期间的房地产。文物保护的建筑物或有重要纪念意义的其他建筑物是指被国务院或有省、自治区、直辖市人民政府批准，或县级以上人民政府确定的建筑物。



二、设定抵押权的注意事项憖

《城市房地产抵押管理办法》第十至二十四条对此作了详细规定，现分述如下：

(一)同一房地产设定两个以上抵押权。

首先，抵押人应当将已经设定过的抵押情况告知抵押权人，这种告知应该是书面的而非口头的，并应在抵押合同中体现出来。其次，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值，也就是说，抵押物的价值必须大于债权的金额。至于大于多少应该包括处分抵押物所应能预见的各种费用为妥。若同一抵押物上设有两个抵押权，则后一个抵押权的担保的债务的履行期限不得早于前一个抵押权所担保的债务履行期限。再次，如果设定抵押之后还有余额，还可以再次抵押，但不得超出余额部分。

(二)两宗以上房地产设定同一抵押权的

两宗以上包括两宗，可以多宗，没有上限。两宗以上房地产担保同一债务履行，则在法律上视为同一抵押房地产，承担连带的担保责任。其承担的共同担保义务不可分割。如果在抵押合同中有清偿债务先后顺序的约定，那又另当别论。







(三)以在建工程已完工部分抵押的，已完工建筑物所占面积的土地使用权随之抵押。抵押必须持有建设工程的立项批准文件，建设用地规划许可证，建设工程规划许可证以及依法生效的建筑工程承包合同。

(四)以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的，是指以成本价购买的公有居住房屋，其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限。

(五)国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。

(六)以集体所有制企业的房地产抵押的,必须经集体所有制企业职工(代表)大会通过，并报其上级主管机关备案。

(七)以中外合资企业、合作经营企业和外商独资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定的除外。

(八)以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。

(九)有经营期限的企业以其所有的房地产抵押的，其设定的抵押期限不应当超过该企业的经营期限。

(十)以具有土地使用年限的房地产抵押的，其抵押期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。不得违反国家有关土地使用权出让、转让的规定和出让合同的约定。

(十一)以共有的房地产抵押的，抵押人应当事先征得其他共同人的书面同意。

(十二)以预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证，以及依法生效的预售合同。

(十三)以已出租的房地产抵押的，抵押人应当将租赁情况告知抵押权人，并将抵押情况告知承租人。原租赁合同继续有效。

(十四)设定房地产抵押，抵押房地产的价值可以由抵押当事人协商议定，也可以由房地产评估机构评估确定。法律、法规另有规定的除外。

(十五)抵押当事人约定对抵押房地产保险的，由抵押人为抵押的房地产投保，保险费由抵押人负担。抵押房地产投保的，抵押人应当将保险单移送抵押权人保管。在抵押期间，抵押权人要作为保险赔偿的第一受益人。

(十六)企业、事业单位法人分立或者合并后，原抵押合同继续有效。其权利和义务由变更后的法人享有和承担。抵押人死亡、依法被宣告死亡或者被宣告失踪时，其房地产合法继承人或者代管人应当继续履行原抵押合同。