在建房屋抵押协议的生效和抵押权的生效

以上我们分析了在建房屋抵押协议的生效并不以提交房产证为必要条件，但是这是否意味着在房屋建成后，抵押权人对已建成的房屋理所应当地享有抵押权呢？

在前面讲到在建房屋抵押的性质时，提到在建房屋抵押协议的生效与抵押权的成立是两个不同的问题。具体而言，抵押权是一种现实的权利，而在建房屋抵押协议却是一种设定未来权利的契约。这种设定未来权利的契约作为一种双方在平等、自愿前提上协商的结果，其本身应是立即有拘束力的，但由于其是一种附条件的民事行为，现实抵押权的取得仍受到契约所提条件的限制。我们认为，在建房屋抵押合同的生效并不等于抵押权已经合法现实取得。抵押权在在建房屋建成后才有可能取得，亦即条件成熟后才能取得。但是依据在建房屋抵押合同，在房屋建成后一方可以自动取得已建成房屋的抵押权呢？这一问题值得思考。

应当认为，在建房屋抵押合同的生效仅在当事人双方之间产生一种拘束力，即待房屋建成后，一方有义务将建成的房屋现实地抵押给另一方，并不能产生一方直接取得抵押权这一后果。亦即在建房屋抵押合同更多地体现这一种债权债务关系，而不是一种直接设定某种物权的行为。在本案中，东大与中行分行签订的在建房屋抵押协议是对未来建成房屋抵押权的约定，即房屋建成后，抵押权应由中行分行取得。但在本案中，房屋后来已经建成，中行分行是否理所当然是抵押权人呢？我们认为，在在建房屋抵押法律关系中，房屋建成后权利人并不能在房屋建成后当然取得抵押权，权利人仍应履行必要的抵押登记手续后才可以成为抵押权人。这是因为，在建房屋抵押是一种附条件的民事行为，其实质是将未来房屋进行抵押的一种约定。严格讲来，这时所附条件是一种履约条件，类似于未来不动产的买卖，即买卖合同已生效，但需要在条件成就时交付，交付仍须进行登记。所以，在建房屋抵押的权利人欲取得现实抵押权，还需在房屋建成后去房产登记机关办理抵押登记。如果未进行正式登记，在法律上还不能认为其依据抵押合同当然享有建成房屋的抵押权。

关于在建房屋抵押合同的效力，也有一种观点认为，既然在建房屋抵押合同是一种附条件的民事行为，那么当所附条件成熟时，当事人之间还需另行签订现实抵押合同，当事人不能仅凭在建房屋抵押合同便去办理已建好房屋的抵押登记。这种观点实际上是把在建房屋抵押合同的所附条件当作正式抵押合同签订的前提，即待条件成熟后，才可进行抵押这种民事行为。这就好比附条件的赠与合同，条件成熟后才可进行赠与这种民事行为。在现实中的确有这种情形发生。但就本案而言，我们认为，在建房屋抵押合同的所附条件不是民事行为发生的条件，而是合同履行和交付的条件，这里的条件是已生效抵押合同的一部分，亦即在抵押权利和义务已确定的前提下，当事人为房产证的交付设立了一个条件。如在抵押合同中，当事人明确约定：“因该处房产证尚未办妥，待办好后补交中行留存。”这实际上就是一种履约条件。所以，本案当事人的在建房屋抵押协议已确定了当事人之间的抵押权利义务关系，只是现实抵押权的取得尚需履行登记手续。