上诉人王XX建设工程施工合同纠纷一案

　　上诉人叶县xxx有限公司与上诉人王XX建设工程施工合同纠纷一案

　　时间：2009-03-09 当事人: 法官:张大民 文号:(2009)平民二终字第57号

　　上诉人(原审原告、反诉被告)叶县xxx有限公司(以下简称XX公司)。

　　法定代表人胡XX。

　　委托代理人丁XX。

　　委托代理人秦XX。

　　上诉人(原审被告、反诉原告)王XX。

　　委托代理人杜XX。

　　上诉人叶县xxx有限公司与上诉人王XX因建设工程施工合同纠纷一案，均不服原审判决，向本院提出上诉。本院于2008年11月14日受理后，依法组成合议庭，于2008年12月4日公开开庭进行了审理。上诉人XX公司的法定代表人胡XX及其委托代理人丁XX、秦XX，上诉人王XX及其委托代理人杜XX均到庭参加诉讼。在本案的审理过程中，上诉人XX公司于2009年2月4日，上诉人王XX于2009年2月6日分别向本院提出调解申请，但因双方所提条件差距过大而未能达成和解协议。本案现已审理完毕。

　　原审法院经审理查明：2002年4月1 5日原、被告签订了建设XXX酒店的建筑工程施工合同，合同约定“XX公司以包工包料包质量包工期总包形式进行承包，合同总造价款为7 5万元，合同签定之日付10万元，基础出来付10万元，以后每一层封顶后付10万元，主体完成验收后付6万元，竣工验收合格留保修金3%，下余款项全部付清，保修期一年，一年期满没有质量问题余款应付清，工期6个半月，即从2002年4月1 5日开工，2002年l 0月31日竣工。”合同签定之日，被告王XX依约付工程款10万元，并依合同约定和工程进度共支付工程款52万元，在施工过程中发现二三层内框架柱顶端出现水平裂缝，经叶县建设工程质量监督站和平顶山市建设工程检测中心检测，工程质量不合格，后经协商处理，原告继续施工，对原设计进行变更处理，增加工程造价18610.8元，减少工程造价7079.21元，工程实际造价761531.59元，2003年元月20日，原、被告共同申请对所建XXX酒店进行竣工验收，经监理单位、设计单位验收，认为工程合格，但被告王XX以工程质量不合格为由拒绝在验收报告上签字。2003年3月、4月被告王XX两次通知原告XX公司对工程存在的问题进行修理，原告以工程已合格为由没有进行修理。2003年11月被告王XX将所建工程XXX酒店投入使用。后原告以下欠的工程款未付为由诉至法院，要求被告支付下欠的工程款255889.06元及利息。审理中，经被告、原告先后申请，本院先后委托河南省建筑工程质量检验测试中心站和河南国是司法鉴定中心对工程进行了鉴定，结论分别为不合格工程和主体结构不合格工程。

　　原审法院认为：原告XX公司与被告王XX签定的XXX酒店综合楼建筑工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，为有效合同。合同签定后，双方按照合同的约定进行了施工。2003年元月20日，原、被告共同申请对所建XXX酒店进行竣工验收，后被告王XX以工程质量不合格为由拒绝在验收报告上签字。原告XX公司认为对所建工程已进行了竣工验收，但《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：1、完成建设工程设计和合同约定的各项内容;2、有完整的技术档案和施工管理资料;3、有工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备的进场实验报告;4、有勘验、设计、施工、工程监理单位分别签署的质量文件;5、有施工单位签署的工程保修书。建设工程验收合格的方可交付使用。”可以认为原告所提供的工程竣工验收手续不全，该工程不符合竣工验收，工程并没有真正进行竣工验收，按照原、被告所签订的建筑工程施工合同规定“本合同按工程进度付款，签定合同生效之日先付拾万元，基础出来后付拾万元，以后每一层封顶后付拾万元，主体完成验收后付陆万万，竣工验收合格后留保修金3%，下余款项全部付清…”。工程实际造价761531.59元。现主体工程已完成验收，但双方对工程并没有进行竣工验收，扣除3%的保修金761531.59乘3%等于22845.95元，下余款项738685.64元，减去已付的工程款52000元，被告王XX应付原告XX公司拖欠工程款2l8685.64元，现原告要求被告偿还所欠工程款及利息，理由正当，本院予以支持，但高出部分没有提供有效证据予以证实，本院不予支持。被告王XX辩称，原告所建工程存在严重质量问题，为不合格工程，本院认为该工程并没有进行真正竣工验收，工程是否存在质量问题，应以竣工验收为准。现反诉原告要求反诉被告赔偿因工程质量不合格，造成该楼减少寿命25万的损失，理由不能成立，本院不予以支持。因反诉被告没有按期将工程建成交付给反诉原告，给反诉原告从事酒店业务造成了一定的经济损失，以赔偿3万元为宜，反诉原告要求过高部分本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、被告王XX清偿拖欠原告叶县xxx有限公司工程款218685.64元，于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，并按银行同期同类贷款利率计付该款自2003年元月1 3日起的利息;二、反诉被告叶县xxx有限公司赔偿反诉原告王XX因逾期交付工程所造成的损失3万元，于本判决发生法律效力之日起五日内履行完毕;三、驳回原告叶县xxx有限公司的其它诉讼请求; 四、驳回反诉原告王XX的其它诉讼请求。案件受理费11760元，鉴定费20000元，原告叶县xxx有限公司负担3760元，被告王XX负担28000元。

　　上诉人王XX不服原审判决，上诉称：一、涉案工程存在严重质量问题，属不合格工程。2002年4月15日上诉人与被上诉人签订了建筑工程合同书，约定上诉人将豫兴园酒店工程承包给被上诉人施工，同时上诉人与叶县隆庆工程建设监理公司签订了建设工程委托监理合同。被上诉人为获取巨额利润，施工中偷工减料，以次充好造成了工程质量严重不合格。对此在施工中叶县建筑工程质量监督站于2002年9月23日、2002年9月24日、2002年10月1 3日三次对工程28个独立柱、梁进行监测，混凝土强度达到设计标准的仅有3个，合格率仅九分之一，混凝土强度最差的还不到设计标准的一半.2002年9月份平顶山市建设工程检测中心检测工程质量也为不合格，并出现墙体多处裂缝。对此被上诉人既不尽力加固补救，又不进行剩余工程施工，而后又停工.不管一走了之。无奈上诉人于2003年3月2日向被上诉人发出通知，并报送叶县隆庆工程建设监理公司备案，要求其限期对不合格工程进行整改修复，被上诉人接通知并签字后，仍不施工。2003年4月8日在叶县隆庆工程建设监理公司主持下签订了告知书，双方解除合同，上诉人另找他人修复施工，将剩余工程作完，费用30余万元。诉讼中上诉人向一审法院申请对涉案工程进行质量鉴定，一审法院委托河南省建筑工程质量检验测试中心站对工程质量进行鉴定，结论是结构柱、梁混凝土强度不合格，砌筑砂浆的抗压强度不达规定值的三分之二，对工程的安全性，整体性，耐抗性都有影响，属不合格工程。对此鉴定被上诉人不服而申请重新鉴定，一审法院委托河南国是司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结果为该工程存在严重质量问题，系主体不合格。以上足以认定该项工程为不合格工程，对此一审判决已经认定。应当指出的是，被上诉人对该工程虽然提出过验收，但因质量严重不合格，没有按照合同约定完成工程量，没有提供技术资料和施工档案，没有工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备的进场实验报告，没有工程保修书不符合《建设工程质量管理条例》的有关规定，叶县隆庆工程建设监理公司拒绝了验收。具体情况是双方曾组织有关部门进行验收，终因质量存在严重问题，终止了验收进行。叶县隆庆工程建设监理公司拒绝加盖“叶县建设工程竣工验收备案专用章”。(自2000年我国建设部就实行对房屋建筑工程和市政基础设施工程实行竣工验收备案制度，没有加盖竣工验收备案专用章的，均认定为质量不合格。)二、一审判决令上诉人支付被上诉人剩余工程款218685.64元，违反合同约定和法律规定。2002年4月15日双方签订的建筑工程施工合同第5条明确约定“本工程按工程进度付款，签订合同生效日先付10万元，基础出来付10万元，以后每一层盖顶后付10万元，主体完成验收后付6万元，竣工验收合格留保修金3%，下余款项全部付清”，见此约定该楼为除基础外三层，应支付50万元工程款。上诉人已支付52万元的工程款，已超支付。一审判决判令再支付218685.64元违反了合同约定。《合同法》、《建筑法》都规定了承包人对工程质量负责，主体工程终身责任制。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释第16条第4款规定：建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第3条规定处理”。第3条规定：“(一)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的不予支持”。本案属不合格工程，被上诉人又没修理加固，更没有验收合格，理应不支付剩余工程款。显然一审判决判令上诉人支付工程款21 万余元违反了上述法律规定。三、上诉人的反诉请求合法有据，应予支持。该工程项目是豫兴园酒店扩建工程，上诉人投资几十万的目的是扩大酒店营业面积，增加收入.依合同约定竣工日期为2002年10月31日.2002年9月工程出现严重问题后，被上诉人停工不做修复，2003年3月2日上诉人发出书面通知，并报监理公司备案，被上诉人仍不予施工，2003年4月8日，在监理公司主持下，三方签订告知书，解除合同.上诉人又找他人施工，费用30余万元，此款项理应从建筑工程合同书约定工程款中扣除。2003年8月完工，延期10个月，每个月按2万元的利润，被上诉人应支付因延期交工10个月给被告造成的经济损失20万元。法律依据是合同法第282、107、111条。建筑工程的使用寿命是60年，经鉴定梁、柱的混凝土强度和砌筑砂浆的抗压强度均达不到规定的三分之二，以此推算该楼减少寿命60年×1/3=20年。即该楼的工程款为75万元的三分之一为25万元，应由被上诉人支付。综上，请求二审法院改判驳回被上诉人一审的诉讼请求，支持上诉人一审的反诉请求。一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。

　　上诉人叶县xxx有限公司不服原审判决，上诉称：一、对增加工程量的事实认定错误。1、将增加的工程量认定为因质量不合格而变更设计进行处理的工程量错误。增加的工程量，并不是因部分工程不合格而进行变更处理增加的工程量，而是在原设计图纸的基础上应被上诉人要求新增加的工程量，至于在施工过程中上诉人因部分工程质量不合格，而经双方及设计、监理、质监等单位认可所作的加固变更部分工程，是上诉人另行自费施工的，不包括在增加工程部分内。2、增加工程造价为32968.27元，一审少认定14357.47元。一审只对增加工程中经被上诉人签字的18610.8元的工程造价予以确认，而下余的14357.47元增加工程部分，虽没有被上诉人签字，但经被上诉人委托的该工程的监理薜彦确认无异，也应予以认定，一审不作支持不当，请二审予以改判。 二、一审判决扣除3的保修金不当。 工程于2003年元月经叶县城建局组织设计、监理、建设、施工等单位进行竣工验收后，被上诉人即装修使用，至今已近6年，远远超过《建筑工程施工合同》第5条约定的一年的保修期，一审再判决扣除3%的保修金不当，应予改判。 三、上诉人所作工程应为合格工程。1、工程竣工后，经上诉人与被上诉人共同申请，叶县建设局组织设计、监理等单位共同进行了竣工验收。经初验为合格工程，尽管被上诉人未在竣工验收报告上签字，但不能因此否定验收结果的效力。此后，因被上诉人不履行组织验收义务而擅自装修使用至今，导致该工程未能进行竣工验收。2、被上诉人曾于2003年4月8日通知上诉人说要自行处理工程质量问题，因此，如果工程真的有质量问题，被上诉人只能就处理质量问题的费用要求赔偿，而不能再因质量问题拒付工程款。3、被上诉人已实际装修使用近6年，根据双方所签定的建筑工程施工合同第6条第2项：“工程未经验收，甲方(被告)提前使用若发现质量问题，乙方(原告)概不负责.”和《合同法》第279条等规定，应认定工程质量合格。4、鉴定结论不能反映工程的整体质量状况。上诉人在施工过程中，是曾出现过质量问题，但经及时发现后，已经双方商请监理、设计单位商研了整改方案，对存在质量问题的部分工程进行了重新设计施工，进行了科学的技术处理予以加固，处理加固后的整体工程为合格工程。而两次鉴定确定的，仍是对原已发现，但已经加固处理的部分工程存在的原有质量问题进行的鉴定，不能反映加固处理后的整体工程质量状况。不客观、不全面，且两次鉴定结果相矛盾，取样方式，鉴定方法不科学，不能据此认定工程存在质量问题。且被上诉人使用多年亦未出现主体结构等质量问题。四、判决上诉人赔偿逾期交付工程所造成的损失30000元错误，应予纠正。1、合同虽约定自2002年4月15日正式开工至2002年10月31日竣工。但由于被上诉人迟迟不能办妥施工手续，而造成工程延期开工，因此，工期应该顺延。2、根据合同约定，被上诉人应负责购土回填地基，由于其未及时回填，也导致工期延误，应予顺延。3、工期内因天气等不可抗力及节假日等因素，亦应顺延工期。 4、主观认定30000赔偿额过高，且无事实和法律依据，应予纠正。综上所述，请求二审法院：一、依法撤销一审判决书的第二、三、四项判决，改判被上诉人偿付工程款255889.06元，并计付该款利息;二、驳回被上诉人的反诉请求;三、一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。

　　本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致。

　　本院认为：上诉人XX公司与上诉人王XX签订的XXX酒店综合楼建筑工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，为有效合同。上诉人XX公司所承建的XXX酒店综合楼工程是否合格应以竣工验收为标准。2003年1月19日双方曾共同向叶县建设局申请竣工验收，但因上诉人王XX拒绝在验收报告上签字，该工程实际上未能真正竣工验收。在该工程未经竣工验收的前提下，上诉人王XX于2003年11月将该工程投入使用至今。上诉人王XX的行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”和双方所签订的“建筑工程施工合同”第六条第二项的约定“工程未经验收，甲方(上诉人王XX)提前使用若发现质量问题，乙方(上诉人XX公司)概不负责。”根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;……。”因而，上诉人王XX以诉讼中的两份鉴定报告为依据，主张不应支付剩余工程款的理由不足，本院不予支持。上诉人XX公司主张原审判决少认定14357.47元工程款，因无确切证据证明该数额经过了上诉人王XX同意。因而，原审判决认定工程实际造价为761531.59元是正确的。原审判决扣除3%的质量保修金(计：22845.95元)符合双方在合同中的约定，已支付工程价款为52万元双方也认可。因此，上诉人王XX应支付上诉人XX公司工程款218685.64元。上诉人王XX主张“建筑工程的使用寿命是60年，经鉴定梁、柱的混凝土强度和砌筑砂浆的抗压强度均达不到规定的三分之二，以此推算该楼减少寿命60年×1/3=20年。即该楼的工程款为75万元的三分之一为25万元，应由被上诉人支付。”的诉请，因无确切证据证明25万元损失的实际存在，因此，本院对此诉求不予支持。本案上诉人XX公司所承建的XXX酒店综合楼工程迟延交工的事实存在。上诉人XX公司迟延交工给上诉人王XX从事酒店业务造成了一定的经济损失，原审判决上诉人XX公司赔偿上诉人王XX3万元并无不当，本院予以确认。综上，上诉人王XX和上诉人XX公司的上诉理由均不成立，本院均予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　二审案件受理费10187元，由上诉人王XX负担;1480元由上诉人叶县xxx有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　张大民

　　审　判　员　　邢智慧

　　代理审判员　　吴延峰

　　二零零九年三月九日

　　书　记　员　　韦艳歌