关于我国房地产抵押登记法律问题的浅析

　　论文摘要

　　房地产属于不动产，房地产业已经成为我国国民经济的支柱产业，房地产抵押贷款是支撑该项产业发展融资的重要途径。因我国实行的是农村土地集体所有和城市土地全民所有制(国有)，国有土地使用权又分为划拨土地使用权和出让土地使用权两种形式，在管理体制上房地产权属登记分属两个机关管理，两个部门登记发证，从而形成了特有的房地产抵押登记制度。

　　本文结合我国房地产抵押担保的理论与实践，对我国房地产抵押登记中存在的主要问题进行了探讨和分析，着重对抵押登记的主管部门，房地产抵押登记的种类，抵押登记设定期限的效力问题，抵押登记优先受偿权的法律例外，房地产抵押登记的撤销，登记机关法律责任承担等问题进行了具体的论述。对抵押登记操作中问题的如：抵押登记的属地管理原则;在建工程抵押登记与预购商品房按揭贷款登记的两难选择;私营医院、学校的房地产能否设定抵押问题;农民私房能否抵押问题;期房抵押后的销售问题，等实际问题作了进一步的阐述和分析，提出一些面对或处理此类问题应注意的情况和观点，以便金融部门、房地产开发商、商品房的购买人、房地产登记机关等在办理房地产抵押贷款登记业务和履行抵押的权利、义务时有所借鉴。

　　关键词：房地产 抵押登记 期限效力 法律责任 问题浅析

　　房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为(1)。房地产属于不动产，设定房地产抵押权时，需依法办理抵押登记，登记是房地产抵押的法定环节，是抵押合同生效的前提条件。房地产抵押贷款，俗称“借楼”或“按揭”(2)，是房地产开发企业融资和普通百姓借资购房的常用形式，以房地产抵押方式保证债权的实现，在现实生活中极为普遍，而抵押登记基于房屋和土地的不可移动性，也具有不可分离的特性，在房地产抵押设定过程中往往存在着诸多法律问题，产生的抵押纠纷也日益增多。

　　一、抵押登记主管部门不统一，造成登记管理权限的冲突

　　房地不可分，房地又分管。我国迄今没有建立统一的不动产登记制度，造成这种现象的重要原因就是登记机关不能统一，各司其职，各行其令。

　　我国《担保法》第42条规定了4个不动产抵押登记部门。即：土地管理部门、房地产管理部门、林木主管部门、运输工具的登记部门。

　　房地产权属登记分属两个部门，各自发证、信息不共享、重复收费，令权利人无所适从、叫苦不迭，且部门机构重叠、职能交叉，浪费人力财力，造成政出多门、管理脱节、政令不畅。存在着大量的抵押登记隐患，影响了房地产业的发展，影响了政府的形象和威信。

　　《城市房地产管理法》规范了房屋所有权证和土地使用证分别发放的运作程序，并结合“两证合一”的经验，为解决房地产统一登记问题提供了法律依据。根据该法第6条第2款和第62条“经省、自治区、直辖市人民政府确定，县级以上地方人民政府由一个部门统一负责房产管理和土地管理工作的，可以制作、颁发统一的房地产权证书”的规定，广东、上海、北京、重庆、河南的开封等省市实行了房地统管(3)，明确了“房地合一，两证合一”的管理体制，取得了较好的效果。近年来实行房地合一的城市越来越多，可以说房地合一管理是大势所趋。

　　《物权法(草案)》第10条规定“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”。虽然该法草案又一次回避了确定统一登记机关的矛盾，但还是指明了立法方向，国家出台统一的《不动产物权登记法》应当是指日可待。

　　二、目前，我国房地产抵押登记的种类

　　1、土地使用权抵押。土地使用权设定抵押必须是政府有偿出让方式取得现在尚在建造房屋的土地使用权，以行政划拨方式取得的土地使用权是不能单独设定抵押的。

　　《担保法》第34条第3、5项规定：(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘，荒滩等荒地的土地使用权可以抵押;第36条第3款规定：乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。

　　根据上述规定，抵押人依法有权处分的国有土地使用权即出让土地使用权和通过依法转让取得的房地产可以抵押;以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。进行土地使用权抵押时必须注意的是在土地实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。

　　2、在建工程抵押。是指房屋建筑过程中的权利人，在房屋建设期间将在建的房屋和土地的使用权全部的或部分的设定抵押，作为银行收回贷款履行担保的行为。

　　在建房屋抵押是以将来建成的房屋作为抵押标的物的，因此抵押权只可能在房屋建成后方才成立，这意味着，在建房屋抵押合同是以设定某种将来权利为目的的抵押合同，而不是现在即可设定某种权利。因此建设部《城市房地产抵押管理办法》第28条规定：以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：

　　(1)《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号;

　　(2)已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额;

　　(3)已投入在建工程的工程款;

　　(4)施工进度及工程竣工日期;

　　(5)已完成的工作量和工程量。

　　第34条第2款规定：以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。

　　3、预购商品房期权抵押。是指商品房预购人将已经付清房款或部分付清房款的预购商品房期权设定抵押，以取得购房贷款的担保形式，实际运用较为普遍。期房抵押不同于一般的现房抵押，而是抵押人以即将获得所有权的房产作抵押以分期付款形式偿付抵押权人对该期房发放的贷款及利息。期房抵押具有融资性质，购房人以期房抵押进行贷款，使销售人的开发资金和预收资金得以融通，可以形成资金的良性循环，是一种新型的信贷关系。