探讨土地使用权抵押

抵押是不动产权利的抵押，是债的一种担保形式。土地使用权抵押资金融通更为便利，为经营者提供了重要的筹资渠道，推动、活跃了地产经营开发
活动，其作用是显而易见。另一方面，由于调整土地使用权抵押的法律规定比较分散，其规定也不尽与市场经济挂钩，有滞后现象。为此，笔者对以下五个有关土地使用权抵押的法律问题作一探讨，以期引发更多、更好的讨论。
土地使用权抵押合同何时生效
土地使用权抵押是指为了保障债权的实现，在不转移对使用权发生权利变更的前提下，用债务人或第三人的土地使用权作为担保。
抵押合同是必须符合法律规定的形式或当事人双方约定的形式才能成立的行为，所以该合同应采取书面形式，同样土地抵押也必须签订书面的抵押合同才能成立。
当事人在抵押合同上签字，合同即告成立。《合同法》第４４条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”土地抵押合同的成立，标志着土地抵押关系的随同成立，也即抵押合同的生效，但不标志着债权人（接受抵押的金融机构）的抵押权的依法设立。依据我国法律规定，只有经过部门登记，债权人的抵押权才能设定。这时候，未经登记的土地使用权抵押合同，作为普通的法律特征，不能对抗第三人。
《担保法》第４１条规定“抵押合同自登记之日起生效”和原国家土地管理局?煟保梗梗筏牴?土（籍）字第２号文“土地使用权抵押合同经登记后生效”的规定，显然混淆了债权与物权的法律特征。准确讲，在法理上应为：（土地使用权）抵押权人的抵押权设定自登记之日起生效。
法律规定必须办理抵押登记手续，如果没有办理抵押物登记手续，不影响抵押合同的成立与生效，只是抵押权不能设定而已。
土地抵押权如何体现
根据《担保法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的有关规定，土地使用权抵押权的设定必须进行登记，否则抵押权不能发生设定的效力，其抵押权也不受法律保护。
土地抵押权登记具有警示效力，目的在于告诉公众该抵押物上已经设定了抵押权这一法律信息。
土地使用权抵押经过有权机关的登记，依据“物权法定主义”的原则，土地抵押合同中的债权便转化为他物权的一类——担保物权中的抵押权。
土地抵押权除上述的警示作用外，应至少体现出如下法律特征：１、当债务人到期不履行债务时，根据“物权具有顺序性”的原则，同一土地使用权存在数个抵押权情况下，应按照抵押权登记的先后顺序受偿；２、当债务人到期不履行债务时，根据“物权优先于债权”的原则，抵押物已登记的抵押权人先于未登记的抵押人受偿，未登记的土地抵押权人不能对抗第三人，各未登记的土地抵押权人只能依照被担保的债权额的比例受偿，而不问抵押合同成立的先后顺序；３、根据《担保法》的规定，抵押物价值应高于或等于债权价值，具体到土地使用权抵押时，最高抵押额只能按使用权评估额的７０％进行设定，土地抵押权的设定登记可以最大限度保证债权的实现。