划拨土地使用权抵押的法律问题

土地使用权抵押是土地使用人依照法律规定，不转移抵押土地的占有，向债权人提供一定的土地作为清偿债务的担保。由于划拨土地使用权是一种特殊的物权，国家法律法规以及部门文件，对划拨土地使用权抵押作出了一系列规定，但由于一些规定互相竞合，使得一些地方的同志对划拨土地使用权抵押的管理出现争议。
抵押权的客体和设定方式
抵押权作为一种担保物权，是在债务人或第三人的特定物或权利上设定的，目的是取得该物或权利的交换价值。在我国，由于实行土地国有或集体所有，所以土地本身不允许作为抵押权的客体，因此，我国《担保法》、《城市房地产管理法》、国务院 55号令等规定，土地上的建筑物、土地使用权可以作为抵押权的客体。根据法律规定，以房屋设定抵押权的，应当连同该房屋使用范围的土地一并抵押，以土地使用权设定抵押权的，应当将地上的房屋一并抵押，房屋使用范围内的土地使用权是划拨方式取得的，可以连同房屋所有权设定抵押权。在我国，抵押权只有约定抵押权一种，没有法定抵押权的规定。设定抵押权的方式是抵押合同。抵押合同是抵押人与抵押权人设定抵押权的合意。
划拨土地使用权的权益
根据有关法律规定，划拨土地使用权是指经县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿安置等费用后，取得的国有土地使用权，或者经县级以上人民政府依法批准后无偿取得的国有土地使用权。原国家土地管理局（ 1996）国土【函】字第 51号文件规定：“根据《全民所有制工业企业法》和《全民所有制工业企业转换经营机制条例》及国家有关土地管理的法律法规的规定，划拨土地不属于企业财产或国家授权其经营管理的财产。”国务院 55号令第四十四条、第四十五条明确规定，划拨土地使用权未经依法批准签订出让合同缴纳出让金的，不得转让、出租、抵押。最高人民法院法释（ 2003） 6号文件也明确规定，企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权。
划拨土地使用权抵押的审批和登记
最高人民法院法释（2003）6号文件、原国家土地管理局（1997）国土【籍】字第 2号文件规定可以看出，以划拨土地使用权设定抵押的，必须依法批准和办理抵押登记。问题是，2004年 1月 15日国土资源部下发了国土资发（2004）9号文件规定；“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必
再另行办理土地使用权抵押的审批手续。”这一文件规定，在基层土地行政管理部门引起了很大争议。争议的焦点是划拨土地使用权设定抵押是否需要审批？什么情况下抵押登记可以视同土地行政管理部门依法批准？
笔者认为，国土资发（2004）9号文件精神同原国家土地管理局（1997）国土【籍】字第 2号文件的精神是一致的。国土资发（2004）9号文件是因应法释（2003）6号文件而出台的。法释（2003）6号文件明确规定，划拨土地使用权设定抵押有效的要件有两个，一是必须依法批准，二是依法登记。事实上，基层土地行政管理部门对划拨土地使用权设定抵押大多是只办理抵押登记，不办理正式的批准手续。这样做，是不符合法释（2003）6号文件的规定，必然使大量的抵押合同无效，势必给抵押权人的财产权益造成危害，从而引发大量的行政诉讼和国家行政赔偿，严重影响土地行政管理部门的形象，因此，在这种情况下以文件形式明确划拨土地使用权设定抵押，依法办理登记的，不再另行办理审批手续是必要的。但是，按照行政管理法学的原理，笔者认为，划拨土地使用权设定抵押进行审批是国务院 55号令和法释（2003）6号文件规定的，是为了保障国家财产的安全而设定的行政许可。抵押人在未经依法批准的情况下，以划拨土地使用权设定抵押是违反国务院 55号令强制规定的，根据合同法的规定，抵押合同是无效的。
土地使用权抵押是不动产的抵押。物权公示制度是物权法的基本原则，物权的取得、变更和终止都必须以法定方式向社会公示，这样才能使物权具有绝对性和排他性，不动产物权依法登记公示是各国通行的做法，在我国，按照《担保法》的规定，实行登记要件主义，即土地使用权抵押只有依法进行登记方能生效，非经登记不发生法律效力。在抵押合同无效的情况下进行抵押登记，并公示证明其有效是不妥的。因此，行政审批手续和登记是不同的，也是不可互相替代的，各地土地行政管理部门在办理划拨土地使用权设定抵押手续时，应严格按照法释（2003）6号文件和原国家土地管理局（1997）国土【籍】字第 2号文件的有关规定办理，真正做到依法行政，程序合法，手续齐全。