土地使用权抵押若干问题探讨

　随着市场经济发展和土地资产价值日益显现，土地使用权抵押正成为广大企事业单位及个人进行资金融通的重要手段之一。但由于土地使用权不同于一般的抵押物，在现有的法律法规调整下，土地使用权抵押在实践中遇到一些值得研究和探讨的问题。 　　首先谈谈土地使用权抵押的概念及特点。

　　土地使用权抵押是指抵押人以其合法的土地使用权、以不转移占有的方式向抵押权人提供债务、履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的土地使用权折价或者以其拍卖、变卖所得的价款优先受偿。

　　土地使用权抵押，作为一种民事法律行为，除遵循民事法律行为一般的特征外，还有其自身的特点：

　　第一，土地使用权抵押是债的担保。从土地使用权抵押的概念可知，当债务人到期不履行还债义务时，抵押权人有权依法对抵押的土地使用权进行处分，从而受偿。土地使用权抵押是担保的一种形式，对主债起一个担保的作用。

　　第二、抵押物的限制性。土地使用权的抵押可分为两种情况：一是以单纯的土地使用权抵押的，也就是地面上尚未建成建筑物或其他地上定着物时，以取得的土地使用权设定抵押权。二是以依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权同时设定抵押权。或者以依法取得的土地使用权连同该土地上的房屋同时设定抵押权。

　　《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第三十六条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）第四十七条规定：“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。”从上述规定可以看出，国有土地使用权设定抵押权的条件为：（１）单纯的土地使用权设定抵押。要求土地必须是以出让方式取得的。（２）对于以依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权同时设定抵押权的（或者以依法取得的土地使用权连同该土地上的房屋同时设定抵押权的）。无论土地使用权来源于出让还是划拨，只要房地产权属合法，即可将房地产作为统一的抵押物同时设定抵押权。

　　《担保法》与《城市房地产管理法》中均未明确规定可用单独的划拨土地使用权设立抵押，只是规定了在抵押房产时其占用范围内的划拨土地应随之抵押。划拨土地使用权抵押时，其抵押价值不应包括土地使用权出让金等由划拨土地使用权转变为出让土地使用权应缴纳的价款。其原因在于，抵押划拨土地使用权造成土地使用权转移的，应办理土地使用权出让手续并向国家缴纳土地使用权出让金才能变更土地权属。

　　根据《担保法》及原国家土地管理局印发的《农村集体土地使用权抵押登记若干规定》的规定，农村集体土地中有两类可以设定抵押权，其一是依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村集体荒地的土地使用权（以下简称集体荒地土地使用权）；其二是因抵押乡（镇）、村企业厂房等建筑物涉及所使用范围内的集体土地使用权（以下简称乡村企业集体土地使用权）。《担保法》第三十六条第三款规定：“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、企业的厂房等建筑物抵押时，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”