抵押还是典当

　1997年7月，B典当行与A公司签订典当合同，合同约定，A公司以

　1997年7月，B典当行与A公司签订典当合同，合同约定，A公司以1000万元人民币典价将公司所有的办公用房（由公司自己使用）典给B典当行，典期一年，A公司应于到期之日赎典，逾期一月不赎视为绝卖，房屋产权证交由B典当行保管。1997年12月，A公司以办理房产税收事宜为由，将房产证从B典当行取出，又与C银行签订抵押贷款合同，向该行借款500万元人民币，并到房管部门办理了抵押登记。1998年6月，A公司借款到期无力偿还，C银行向法院起诉，B典当行也向法院提出异议，认为典当在先，逾期未赎典已视为绝卖，在诉讼中，典当回赎期已到，A公司典当的房屋所有权已转移给B典当行。

　 本案有两种不同的观点

　 第一种观点：该典当合同实质上是抵押借款合同，B典当行与A公司所签的典当合同，A公司与C银行的抵押合同都有效，因B典当行的合同设立在先，有优先受偿权。
第二种观点：典当合同合法有效，应按合同约定，逾期不赎回即视为绝卖，因此，A公司房屋所有权已转归B典当行所有，A公司与C银行签订的抵押合同无效。

评析

　 以上两种观点都是错误的。

　 一、抵押权与典权的区别

　抵押权和典权均属物权的一种。物权一般可分为自物权和他物权。自物权是权利人依法对自己所有物享有的物权，即所有权。他物权是在他人所有物上设定的物权，包括所有权以外的其他物权。他物权包括用益物权和担保物权。用益物权是对他人的所有物使用和收益的权利，一般包括地上权、地役权、典权。担保物权是为了担保债务的履行在债权人或第三人特定之物或权利上所设定的物权，一般包括抵押权、质权和留置权。

　 抵押权属担保物权，是为了担保债的履行而设定的物权，它是一种古老的民事制度，罗马法中已经有一套完备的规定，它已经成为当代各国民法的重要组成部分。我国自改革开放以来已广泛使用，《担保法》规定，抵押是指债务人或者第三人不转移本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权人的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

　 典权属于用益物权，是指典权人支付典价，占有出典人的不动产并行使使用和收益的权利。我国典权制度起源于唐代，宋代以后盛行，目前仅亚洲的韩国和中国的台湾地区保留这种制度。随着抵押制度的确立，我国不动产典权制度实际上已不复存在，而本案的典当还与典权不同，它实质上是一种借贷，是债，而不是物权。

　 房地产抵押与典当的法律特征并不相同，首先房地产抵押无须转移占有，只要办理抵押登记，抵押的房屋仍然由抵押人保管，抵押期间，抵押人还可以处分房屋，只是不能损害抵押权人的利益，否则就是无效的。而典当则需要转移占有，典权人享有对出典房屋占有、使用和收益的权利。其次，设定房屋出典关系时，双方可约定典期届满逾期不赎视为绝卖，如未约定逾期不赎做绝卖并在契约中未注明“绝卖”字样的，按照最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第五十八条规定的精神，当事人之间约定有典期的，典期届满，出典人要求回赎的，应当准许。如果当事人约定回赎期的，出典人逾期不赎，或虽未约定回赎期但典期届满逾期十年不赎的，则出典人要求回赎的，不应准许，应视为绝卖，当事人之间没有约定典期的，出典人要求回赎的，一般应当准许。但从典权关系成立之日起三十年内未回赎的，出典人不得回赎，应视为绝卖。而《中华人民共和国担保法》第四十条明确规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”因此，抵押房屋不存在绝卖的问题。

　 二、对本案的适用

　 《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”

　 本案中，B典当行与A公司实质上签订的是一种抵押借款合同。因为从抵押的法律特征来说该房屋并没有转移占有，一直是房屋的所有权人在行使占有和收益的权利，债权人并没有获得该房屋的用益物权，也就不存在典权。而这恰恰符合了抵押的相关特征：房屋未转移占有，仅移交了产权证，双方所签的合同也是为了保障担保物权的实现。最高人民法院1992年3月16日对黑龙江省高院作出的（1991)民他字第15号《关于金德辉诉佳木斯市永恒典当商行房屋典当案件应如何处理问题的函复》明确了在审判实践中，对因典当行以“典当”形式从事融资借贷的案件应定性为以房地产抵押的借款合同纠纷，并且不得将先行提取的利息计人典金计算复利。第一个观点认识到了该合同的性质，但却未认识到根据《担保法》和《城市房地产抵押管理办法》的相关规定，房地产抵押是自登记之日起生效，也就是说该行为虽然是一种抵押行为，但是由于未到相关部门进行房地产抵押登记，因此不具有法律效力，典当行无权优先受偿。A公司与C银行的抵押合同经过了登记部门的登记，具有法律效力，根据我国《担保法》第五十四条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿。”C银行与A公司的抵押合同真实有效，C银行对该房屋享有优先受偿权。同理可得，第二种观点认为典当行与A公司的合同合法有效，而银行与A公司的合同无效也是错误的，没有把典当和抵押的性质真正的区分开，也未认识到抵押合同是自登记之日起生效且登记在先的优先于登记在后的受偿。2007年10月1日实施的《物权法》对抵押受偿的顺序作出了明确的规定，第一百九十九条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

　抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

　 抵押权已登记的先于未登记的受偿；

　 抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

　本条规定按照抵押权登记的先后顺序为标准清偿债务，抵押权已登记的先于未登记的受偿。第一顺序抵押登记的被担保债权，就拍卖、变卖抵押财产的价款优先受偿，处于第二顺序的只能就剩余的部分受偿，依此类推。
综上所述，B典当行与A公司的行为实质上是一种抵押借款行为，且签订的合同没有经过抵押登记，不具有法律效力，B典当行无法优先于C银行受偿。但是由于A公司和B典当行的债权债务关系仍然存在，B典当行可以向A公司追偿。

　提示：从法律特征看本案典当实际是抵押，未办理登记的抵押合同不具有法律效力．银行抵押合同签订在后。但办理了登记，具有优先受偿权。