宣杏花等诉上海市长宁区城市规划管理局要求履行法定职责案

原告：徐克平，男，１９５７年１２月１１日生，汉族，上海市公共交通总公司第二汽车公司工作，住上海市幸福路７号２０１室。
原告：王志兴，男，１９５６年２月１日生，汉族，上海日申面包房工作，住本市幸福路７号２０２室。
原告：陈建平，男，１９５３年４月２日生，汉族，上海先锋药业公司工作，住上海市幸福路７号２０３室。
原告：袁祖培，男，１９３２年１月２８日生，汉族，上海体育馆退休，住上海市幸福路７号２０５室。
原告：张亚华（诉讼代表人），女，１９３５年６月６日生，汉族，上海市卢湾区茂名南路幼儿园退休，住上海市幸福路７号２０６室。
原告：马荣贵，男，１９５９年１１月１１日生，汉族，上海凯士比泵有限公司工作，住上海市幸福路７号２０７室。
原告：朱照根，男，１９２３年１１月２０日生，汉族，上海延安制药厂工作，住上海市幸福路７号３０１室。
原告：陈奉生（诉讼代表人），男，１９５６年３月２５日生，汉族，太平洋陶瓷有限公司工作，住上海市幸福路７号３０２室。
原告：赵永宽，男，１９１９年１１月２日生，回族，上海先锋药业公司退休，住上海市幸福路７号３０３室。
原告：嵇新芳，女，１９５８年３月２４日生，汉族，上海家畜血吸虫病研究所工作，住上海市幸福路７号３０４室。
原告：沈显琴，女，１９３２年６月２５日生，汉族，上海保温瓶瓶胆厂工作，住上海市幸福路７号３０５室。
原告：陈在东，男，１９５４年１０月２５日生，汉族，中国工商银行上海市分行静安区办事处工作，住上海市幸福路７号３０６室。
原告：朱雪梅，女，１９４８年１月２６日生，汉族，上海轮胎橡胶（集团）公司正泰橡胶厂工作，住上海市幸福路７号３０７室。
原告：陆尚富，男，１９５５年５月２日生，汉族，上海火柴厂工作，住上海市幸福路７号４０１室。
原告：汤协德，男，１９５６年１１月２８日生，汉族，市政一分公司工作，住上海市幸福路７号４０２室。 原告：王文君，女，１９５２年５月１７日生，汉族，求精玻璃仪器厂工作，住上海市幸福路７号４０３室。
原告：陈广丰，男，１９４０年７月２７日生，汉族，上海市汇宝房地产发展有限公司工作，住上海市幸福路７号４０５室。
原告：孙立国，男，１９５５年１月４日生，汉族，上海市静安区药材经营总公司工作，住上海市幸福路７号４０６室。
原告：孟繁奇，男，１９５９年２月４日生，汉族，上海十钢有限公司工作，住上海市幸福路７号４０７室。
原告：辉继志，男，１９５２年１０月１日生，汉族，上海先锋药业公司工作，住上海市幸福路７号５０１室。
原告：赵光裕，男，１９４９年１１月５日生，回族，上海第一机床厂工作，住上海市幸福路７号５０２室。
原告：徐仁海，男，１９５４年１月１０日生，汉族，上海市吉普车修配厂工作，住上海市幸福路７号５０３室。
原告：宣杏花（诉讼代表人），女，１９５６年１２月２８日生，汉族，上海大众食品有限公司工作，住上海市幸福路７号５０４室。
原告：唐 毅，男，１９５１年９月１日生，汉族，上海顺风进出口有限公司工作，住上海市幸福路７号５０５室。
原告：方惠明，男，１９５２年２月１７日生，汉族，上海顺风房地产经营开发公司工作，住上海市幸福路７号５０６室。
原告：季泾清，男，１９３０年７月１３日生，汉族，上海市盲童学校离休，住上海市幸福路７号５０７室。
原告：宋根桃，男，１９４４年１２月１９日生，汉族，上海铁路局工作，住上海市幸福路７号６０１室。
原告：陈国胜，男，１９５２年６月１５日生，汉族，上海医药工业研究院工作，住上海市幸福路７号６０２室。
原告：徐仁河，男，１９５８年５月２２日生，汉族，上海新锦华（集团）商都有限公司工作，住上海市幸福路７号６０３室。 原告：郭志坚，男，１９６１年１０月２４日生，汉族，上海富阳不锈钢制品有限公司工作，住上海市幸福路７号６０４室。
原告：周伯培，男，１９４７年１２月２日生，汉族，上海第七纺织机械厂工作，住上海市幸福路７号６０５室。
原告：冯士雄（诉讼代表人），男，１９５８年１月１０日生，汉族，上海市安源电机厂工作，住上海市幸福路７号６０７室。
被告：上海市长宁区城市规划管理局，住所地本市仙霞路５７９弄３８号。 法定代表人：徐建平，局长。
第三人：上海轻工房地产总公司（以下简称“轻工公司”），住所地本市泗泾路１７号。 法定代表人：胡金良，总经理。
第三人：上海艺饰企业发展有限公司（以下简称“艺饰公司”），住所地本市幸福路１１—１３号。 法定代表人：朱玮杰，经理。

１９９６年９月第三人艺饰公司以书面房屋租赁合同的形式，取得了第三人轻工公司所有的本市幸福路１１—１３号（底层）３５８平方米房屋的使用权，原告系居住在该房屋楼上２—６层（即幸福路７号）的居民。同年８月，两第三人就房屋装修事宜达成口头协议，实际施工中，第三人艺饰公司为了增加商业用房面积，挖地３０—６０公分，搭建阁楼百余平方米，为使主房与裙房连通，拆除了围护墙。

原告认为，两第三人的行为损害了房屋的结构，侵害了其合法权益，作为一项建设工程，应根据《上海市城市规划条例》第五十三条、建设部《建筑装饰装修管理规定》及上海市城市规划管理局、上海市房屋土地管理局于１９９６年１２月４日联合颁发的沪房地技９７７号文《关于对本市各类房屋不得进行加层和随意改动房屋结构的通知》等文件的规定，两第三人应当申请办理建设工程规划许可证。现两第三人无证施工，对其违法行为的处罚是被告的法定职责。为此，原告多次打电话向被告反映情况，要求被告履行法定职责，１９９７年６月１１日又向被告提交了书面申请，被告在接到原告举报电话及书面申请后，先后两次查看了现场，并一再答复原告，对第三人的处罚不是被告的法定职责。 另查明，受第三人艺饰公司委托，同济大学房屋质量检测站对本市幸福路７—１３号房屋作过质量鉴定，于１９９７年８月２０日出具的检测报告表明，该房屋底层为框架结构，第三人的施工未涉及到拆改主体结构，无明显加大荷载。 被告以《上海市城市规划条例》第五十条、第五十三条、《上海市城镇公有房屋管理条例》第三十五条的规定，证明其对第三人行为不作处理决定是合法的。原告不服向上海市长宁区人民法院提起诉讼。

原告诉称：两第三人在本市幸福路１１—１３号（底层）房屋装修过程中，未经许可，擅自在室内挖地增层，并拆除了原有的分隔墙和围护墙，改变了整幢房屋的原有结构，影响了房屋的使用安全。按照有关法律规定，对其无证施工的处罚是被告的法定职责。为此，多次向被告提出申请，但至今未能促使其行使行政职权。原告请求判令被告对两第三人作出处罚。

被告辩称：第三人艺饰公司的施工是违法的搭建行为，不属建设工程项目，完全不具备颁发建设工程规划许可证的条件。接到举报后，经现场查看，已告知原告，处罚第三人的违法行为不是被告的法定职责。故要求驳回原告请求。

第三人轻工公司述称，其与第三人艺饰公司订立的房屋租赁合同已明确，办理装修的施工执照是承租方的事，艺饰公司未办理施工执照，应由艺饰公司承担法律后果。第三人艺饰公司述称，当初申办有关许可手续，遭被告拒绝，现其在自己的使用范围内施工，与原告无关，故要求驳回原告请求。

【审判】

上海市长宁区人民法院经审理认为：本市幸福路１１—１３号底层系框架结构房屋，第三人艺饰公司在室内挖地、搭建阁楼，且拆除了围护墙，其行为并未涉及拆改主体结构和明显加大荷载，不属于《上海市城市规划条例》第五十三条所列的“建设工程”。原告认为，两第三人应根据建设部《建筑装饰装修管理规定》第八条的规定，向被告申请办理建设工程规划许可证，并以此为由，要求被告对两第三人进行行政处罚，依据不足。现被告已明确答复原告，对第三人进行行政处罚不是被告的法定职责，原告仍坚持已见，本院不予支持。依照《上海市城市规划条例》第五十三条的规定，该院于１９９７年１０月２７日作出判决如下： 驳回原告要求被告上海市长宁区城市规划管理局履行法定职责的诉讼请求。 本案受理费人民币一百元，由原告共同负担。 原、被告及两第三人表示服判，未提起上诉。

【评析】

本案是一起因第三人的违章搭建行为引起的相关人要求政府有关行政管理部门履行法定职责的行政诉讼案件。审理中，轻工公司认为，该案应作为民事案件中的相邻关系纠纷立案，而不应作为行政案件来受理。其实作为民事案件受理固然是可以的，但前提条件是原告提起民事诉讼。本案既涉及到行政管理中的公房管理秩序，又涉及到民法上的相邻关系。在这种情况下，采取行政救济还是司法救济的方式来维护自身的合法权益，原告具有选择权，当其已经选择了行政救济方式时，原告提起行政诉讼自然就顺理成章了。至于采用何种救济途径更符合诉讼经济原则，也应当由原告结合各种实际情况加以考虑并进行选择。 公民、法人或者其他组织要求行政机关履行法定职责而提起的诉讼，同其他行政案件相比，有其特殊性。要确认被告不履行法定职责，应该同时满足以下四个条件：

Ａ．被诉行政机关必须是具有法律、法规规定的职权和职责的特定行政主体；Ｂ．必须经申请人的申请作为前提；Ｃ．申请后，应当经过一定期限或合理的时限；Ｄ．被诉行政机关拒不履行、拖延履行或不予答复等。

本案原告以口头和书面方式向被告提出申请，被告在合理的期限内，经现场查看后，明确答复原告，对第三人行为的处罚不是其法定职责。被告的答复作为具体行政行为，是否合法，关键在于被告是否具备行政主体资格，这是本案审查的重点所在。 任何行政机关都有特定的行政职权。行政职权是国家行政权的具体内容，是国家实施行政管理活动的资格和权能。行政机关的这种职权由法律、法规赋予。这种由法律、法规规定的行政机关的行使行政职权的过程中必须承担的义务称为法定职责。法定职责不能抛弃，也不能违反，更不能越权。《上海市城镇公有房屋管理条例》第六条明确规定，区、县房产管理局是本区域公有房屋的行政主管部门。可见，处分本案第三人在公有房屋内挖地、搭建阁楼的行为，不属于长宁区城市规划管理局的法定职责范围。 值得一提的是，违章行为理所当然地不能获取行政许可。原告认为，第三人未获取被告颁发的建设工程许可证，而擅自施工，因此，要求被告对行为人作出处罚。经查，艺饰公司在室内装修之前曾向被告申请办理施工许可证，但遭被告拒绝。我们知道，行政许可是法律规范所设立的一般性禁止的解除，而绝对性禁止是无法解除的。艺饰公司在上海市幸福路１１—１３号公有房屋内挖地、搭建阁楼，其行为严重违反了《上海市城镇公有房屋管理条例》的有关规定，属于绝对性禁止行为，不能获准许可。